Par son arrêt 6B_896/2018 du 27 décembre 2018, le Tribunal fédéral annule un jugement de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (autorité de première instance) … rendu sans tenir audience!

Dans une affaire d’escroquerie internationale, après l’admission d’un premier recours au Tribunal fédéral, celui-ci avait annulé le jugement du Tribunal pénal fédéral et avait renvoyé le dossier au Tribunal pénal fédéral pour nouveau jugement.

Le Tribunal pénal fédéral avait alors voulu statuer sur la base d’un échange d’écritures en lieu et place d’une nouvelle audience. Il avait de ce fait rejeté une requête de la défense tendant à ce que de nouveaux débats soient tenus et avait considéré que le réexamen requis par le Tribunal fédéral pouvait être effectué sur la seule base du dossier. C’est ainsi que le recourant avait à nouveau été condamné pour escroquerie.

Saisi par le condamné, le Tribunal fédéral rappele que, selon l’art. 66 CPP la procédure devant les autorités pénales est orale. Il confirme ainsi que, lorsqu’il annule une décision de l’autorité inférieure et lui renvoie le dossier pour réexamen et nouvelle décision, l’autorité inférieure doit tenir une nouvelle audience. Cela vaut à tout le moins lorsque la question litigieuse est une question de fait, notre Haute cour laissant en effet ouverte la question de savoir si, lorsque seules des questions de droit doivent être réexaminées, l’autorité inférieure peut se passer de débats.

En l’espèce, la question que la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral devait réexaminer portait sur la motivation de l’élément subjectif, qui relève du fait : « Ainsi, le TPF devait établir la conscience du recourant concernant l’élément constitutif objectif du dommage et la volonté du recourant de commettre une infraction d’escroquerie. Or déterminer ce qu’une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de sa pensée, à savoir de faits ” internes “, et, partant, des constatations de fait (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375 et les références citées). Contrairement à ce qu’a retenu le TPF, il devait donc bien réexaminer une question de fait. Même s’il s’est fondé sur des éléments de fait déjà établis dans son premier jugement, ceux-ci ont permis d’établir un autre fait, soit la conscience du recourant et sa volonté. Dès lors que le renvoi concernait des questions de fait, il incombait au TPF de tenir une nouvelle audience. Bien fondé, le grief du recourant doit être admis, l’arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée au TPF pour qu’il tienne une nouvelle audience avant de statuer à nouveau ».

6B_896/2018 du 27 décembre 2018

Dans un arrêt 6B_181/2018 du 27 décembre 2018, le Tribunal fédéral confirme ce qui aurait pourtant dû relever de l’évidence pour l’autorité inférieure : la vidéosurveillance d’employés à leur insu porte atteinte à leur droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’art. 13 Cst. Si cette vidéo surveillance a pour but de recueillir des moyens de preuve dans le cadre d’une procédure pénale, il s’agit d’une mesure de contrainte, plus précisément encadrée par l’art. 280 CPP, qui doit dès lors être ordonnée par un Procureur et approuvée par un Tribunal des mesures de contrainte.

En l’espèce une entreprise soupçonnait que de l’argent liquide était indûment prélevé dans la caisse qui se trouvait dans des locaux non-accessibles au public. Elle avait donc déposé plainte contre inconnu. En accord avec l’entreprise, locataire des bureaux concernés, la police installe un dispositif de vidéosurveillance des employés, sans demander à un Procureur qu’il ordonne cette mesure et sans permettre, à plus forte raison, qu’un Tribunal des mesures de contrainte la contrôle et l’avalise. Il est vrai que les montants concernés, d’importance mineure, n’auraient vraisemblablement pas permis la mise en œuvre d’une telle mesure de contrainte du point de vue de la gravité de l’infraction.

Sur la base des enregistrements vidéo issus de la surveillance, l’autorité d’appel condamne une employée pour vol d’importance mineure à une amende de CHF 500.-. L’argumentation de la Cour d’appel pour se fonder sur les enregistrements vidéo est pour le moins insolite, sinon téméraire : ces enregistrements ne seraient pas une mesure de contrainte car, lorsque la surveillance intervient dans un espace privé qui n’est pas librement accessible au public, seul l’ayant-droit de cet espace est à la rigueur concerné par la mesure, soit en l’espèce l’entreprise locataire. Et celle-ci avait toléré la surveillance. Basique ?

Non, simplement faux. Le Tribunal fédéral rappelle en effet que, selon l’art. 196 CPP, une mesure de contrainte est une mesure qui vise à obtenir des moyens de preuve tout en portant atteinte aux droits fondamentaux des individus concernés. Or, l’art. 13 Cst. qui garantit le droit au respect de la vie privée est précisément un droit fondamental. Et la jurisprudence admet que l’obtention de données personnelles, dont font partie les enregistrements vidéo, porte atteinte à la vie privée de la personne concernée. Le Tribunal fédéral retient donc que cette surveillance était une mesure de contrainte selon l’art. 280 CPP et qu’elle devait dès lors être ordonnée par un procureur, puis avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte. Le fait que l’entreprise locataire ait toléré cette surveillance n’y change rien, car l’enquête vise en réalité l’employée qui ignorait faire l’objet de cette surveillance secrète et non l’entreprise locataire. Un tiers ne saurait en effet consentir à une atteinte aux droits fondamentaux à la place de la personne précisément visée par la surveillance secrète.

Dans la mesure où la vidéosurveillance n’a ni été ordonnée par un procureur, ni avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte, les enregistrements vidéo en résultant sont des preuves illicites absolument inexploitables selon les art. 281 al. 4 CPP, 277 al. 2 CPP et 141 al.1 CPP. Ils doivent être détruits.

Mais cela doit-il nécessairement conduire à un acquittement ? Non selon le Tribunal fédéral, puisque certains des faits reprochés à la prévenue pourraient être prouvés par d’autres pièces du dossier. Celui-ci est donc renvoyé à la Cour d’appel pour qu’elle procède à une nouvelle appréciation des preuves et rende un nouveau jugement, en se gardant de se faire influencer dans cette appréciation par les faits découlant des enregistrements illicites dont elle aurait eu connaissance.

6B_181/2018 du 27 décembre 2018

Dans un arrêt 6B_91/2018 du 27 décembre 2018 destiné à la publication le Tribunal fédéral cautionne le Ministère public zurichois qui, de manière spontanée, a transmis à l’office des poursuites des données personnelles issues de la procédure pénale sur la base de l’art. 96 CPP.

Le Tribunal fédéral tranche ainsi par l’affirmative la question de savoir si les données personnelles visées à l’art. 96 CPP peuvent être divulguées à d’autres autorités que les seules autorités pénales. Pour ce faire, il analyse cette disposition en lien avec l’art. 101 al. 2 CPP. Cet article permet en effet à des autorités civiles, administratives et pénales, d’obtenir sur requête la consultation du dossier pénal, à la condition qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. Le Tribunal fédéral considère en définitive que la transmission spontanée de données personnelles à l’office des poursuites par le ministère public est admissible au regard de l’art. 101 al. 2 CPP.

Pourtant l’article 101 al. 2 CPP concerne le cas où l’autorité tierce requiert la consultation du dossier pénal. Or, en l’espèce nous sommes en présence d’une transmission spontanée au sujet de laquelle l’art. 96 CPP prévoit qu’elle peut intervenir pour élucider les faits dans une « autre procédure pendante » sans pour autant élargir le champ d’application aux autorités administratives et civiles comme le fait expressément l’art. 101 al. 2 CPP. De même, l’art. 101 al. 2 CPP permet la consultation du dossier pénal par des autorités administratives ou civiles, mais assortit ce droit de consultation à la condition qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, ce que l’art. 96 al. 1 CPP ne fait pas, laissant le choix de divulguer les données personnelles à la seule appréciation de la direction de la procédure.

En définitive, le ministère public peut désormais divulguer spontanément à des autorités civiles et administratives des données personnelles issues d’une procédure pénale sans qu’il soit nécessaire d’examiner si des intérêts publics ou prépondérants s’y opposeraient.

Que cela puisse correspondre à la volonté du législateur, on en doute. Une nouvelle boite de Pandore vient d’être ouverte, qui fera assurément couler l’encre de la doctrine.

6B_91/2018 du 27 décembre 2018

Dans un Arrêt 1B_401/2018 du 10 décembre 2018, le Tribunal fédéral rejette un recours du Procureur général du Canton de Vaud qui voulait refuser à une plaignante un conseil d’office.

La plaignante avait déposé plainte contre son ancien ami pour usure (157 CP), traite d’êtres humains (182 CP) et contrainte sexuelle (189 CP). Alors que les premières opérations d’enquête avaient été confiées à la police (299 al. 1 CPP) et que, formellement, aucune instruction pénale n’avait été ouverte, la plaignante avait sollicité la désignation de son avocat en qualité de conseil d’office. Le Ministère public avait refusé cette requête invoquant le fait que la plaignante ne dispose pas d’un droit a bénéficier d’un conseil d’office avant l’ouverture formelle d’une instruction au sens de 309 CPP.

Le Tribunal fédéral, confirmant un arrêt de la Chambre des recours pénale, balaie cette argumentation et confirme que, lorsque les conditions sont remplies, la désignation d’un avocat en qualité de conseil d’office, respectivement de défenseur, est un droit qui s’applique même au stade des investigations de police avant l’ouverture formelle d’une instruction.

Notre Haute cour rappelle les principes applicables au prévenu et leur application à la partie plaignante également : « En tout état de cause, l’arrêt 6B_990/2017 rappelle que le prévenu a le droit de se faire assister à n’importe quel stade d’une procédure pénale par un avocat de choix (art. 127 al. 1 et 129 CPP; cf. consid. 2.3.3 in fine); or, celui-ci peut, respectivement doit, si les conditions sont réalisées, demander sa désignation en tant qu’avocat d’office au sens de l’art. 132 al. 1 let. b CPP (“Amtliche Verteidigung”, “Difensore d’ufficio”). Un tel droit pour le prévenu ressort d’ailleurs également expressément de l’art. 158 al. 1 let. c CPP, disposition que la police doit appliquer lors des auditions qu’elle met en oeuvre dans le cadre de ses investigations autonomes (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2016, n° 6 ad art. 158 CPP; GUNHILD GODENZI, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, nos 9 et 27 ad art. 158 CPP); selon cet article, le prévenu “a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d’office” (die beschuldigte Person ist berechtigt, “eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantragen”; l’imputato “ha il diritto di designare un difensore o di chiedere se del caso un difensore d’ufficio”; pour un exemple, arrêt 1B_66/2015 du 12 août 2015 consid. 2 publié in Pra 2015 107 872). Contrairement ainsi à ce que semble soutenir le Procureur général, un prévenu n’est pas privé de tout droit en matière de défense au stade des investigations de la police et il ne peut donc être tiré argument de sa situation pour refuser un avocat d’office à la partie plaignante durant cette même phase. S’agissant de la partie plaignante, le Tribunal fédéral a déjà constaté qu’un droit à l’assistance d’un avocat d’office au sens de l’art. 136 CPP existe au cours de la procédure préliminaire dans la phase – ultérieure – d’instruction conduite par le Ministère public (art. 299 al. 1 in fine CPP), la partie plaignante n’ayant pas à attendre un prononcé de classement, une ordonnance pénale ou un renvoi en jugement pour déposer une telle requête (arrêts 1B_450/2015 du 22 avril 2016 consid. 2.2; 1B_341/2013 du 14 février 2014 consid. 2.2 publié in SJ 2014 I 397). Aucun motif – notamment eu égard aux réflexions susmentionnées en lien avec le prévenu – ne permet d’avoir une autre approche en ce qui concerne la phase – antérieure – des investigations de la police au cours de la procédure préliminaire (art. 299 al. 1 et 306 CPP). Cela vaut d’autant plus que l’art. 127 al. 1 CPP autorise la partie plaignante à se faire assister par un conseil juridique pour défendre ses intérêts dans toutes les phases de la procédure (arrêt 6B_741/2017 du 14 décembre 2017 consid. 7.2.1); tel peut être le cas dès le dépôt d’une plainte pénale, acte qui peut être effectué auprès de la police (art. 304 al. 1 CPP). Dans la mesure où la partie plaignante remplirait alors déjà les conditions de l’art. 136 CPP, son mandataire doit pouvoir immédiatement déposer une requête d’assistance judiciaire, sauf à violer ses obligations professionnelles, à engager sa responsabilité et/ou à encourir le risque de se voir refuser la couverture de ses premières interventions ».

Rappelons que selon l’art. 136 CPP, la partie plaignante a droit a un conseil d’office pour faire valoir ses conclusions civiles lorsqu’elle est indigente et que son action civile ne paraît pas vouée à l’échec. S’agissant de cette seconde condition, le Ministère public avait soutenu qu’en l’absence de l’ouverture formelle d’une instruction, l’action civile était vouée à l’échec.

La aussi, le Tribunal fédéral sanctionne ce raisonnement insoutenable en rappelant que le Ministère public: « fonde l’essentiel de son argumentation sur la phase procédurale en cours – à savoir celle des investigations policières – pour démontrer que les conditions posées à l’art. 136 al. 1 let. b et al. 2 let. c CPP ne seraient pas réalisées. Or, dès lors qu’un droit de demander l’assistance judiciaire au sens de l’art. 136 CPP existe également à ce stade de la procédure (cf. consid. 2 ci-dessus), ce même motif ne saurait être invoqué à nouveau pour considérer que les conditions de cette disposition ne seraient pas remplies, sauf à contourner de manière inadmissible le droit existant ».

1B_401/2018 du 10 décembre 2018

Un Tribunal de première instance condamne deux personnes pour homicide par négligence suite à un accident survenu dans le cadre des travaux du tunnel ferroviaire de base du Gotthard. Il se fonde pour ce faire sur une expertise judiciaire.

En deuxième instance, la Cour d’appel écarte l’expertise dans la mesure où celle-ci ne comportait que peu de constatations objectives ou scientifiques, mais essentiellement empiriques. Elle acquitte les deux prévenus précédemment condamnés.

Les plaignants recourent au Tribunal fédéral en invoquant ne pas avoir eu la possibilité d’être entendus sur le fait que l’autorité d’appel a retenu des conclusions diamétralement opposées à celles de l’expert.

Le Tribunal fédéral rejette ce grief et rappele que le droit d’être entendu ne confère pas aux parties la possibilité de s’exprimer de manière préventive sur l’argumentation juridique envisagée par l’autorité. Ce n’est que lorsque l’autorité prévoit de fonder sa décision sur une norme ou une argumentation juridique non évoquée jusqu’alors et dont aucune des parties ne s’est prévalue ou pouvait présupposer la pertinence, que le droit d’être entendu exige qu’il soit donné aux parties la possibilité de s’exprimer à ce sujet.

Dans le cas d’espèce, les défauts de l’expertise avaient été évoquées en première instance et mis en évidence par la défense tant en première instance qu’en instance d’appel, au cours de laquelle les plaignants ont eu la possibilité de s’exprimer et de soutenir l’expertise : « le parti hanno potuto determinarsi nei procedimenti dinanzi alle autorità giudiziarie cantonali sulla fattispecie incriminata e sulle imputazioni prospettate nei confronti degli accusati. Le lacune istruttorie dell’inchiesta sono state rilevate già dal giudice di primo grado nella prima fase del dibattimento. Sono inoltre state evidenziate dai difensori degli imputati nelle rispettive arringhe, in cui è pure stata esplicitamente contestata la fondatezza della perizia. Le censure sono poi state ribadite dai difensori in sede di appello, ove i ricorrenti hanno quindi potuto nuovamente esprimersi presentando i loro eventuali argomenti a sostegno delle conclusioni peritali. Certo, la CARP si è scostata dalle tesi del perito e (parzialmente) dal giudizio della Corte delle assise correzionali, ma ciò di per sé non costituisce una violazione del diritto di essere sentito » (consid 3.5).

Arrêts 6B_638/2018, 6B_677/2018 du 10 décembre 2018

Actes exécutés sans droit pour un Etat étranger : Pas erreur de droit pour celui qui transmet des fichiers-clients à l’étranger sur la base d’un avis de droit (art. 21 et 271 CP).