Le principe nemo tenetur, contraction de l’adage nemo tenetur se ipsum accusare, consacre le droit de ne pas s’auto-incriminer, dont le fameux droit au silence est l’une des manifestations. Il trouve sa source à l’art. 14 ch. 3 let. g du Pacte ONU II « toute personne accusée d’une infraction pénale a droit à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable » et à l’article 6 § 1 CEDH qui consacre le principe du procès équitable « fair trial ».

Il en découle que les autorités de poursuite pénale ne sont pas autorisées à utiliser des moyens de preuve obtenus par la contrainte ou la force contre la volonté du prévenu.

En droit suisse, ce droit de ne pas s’auto-incriminer se manifeste dans différentes dispositions du Code de procédure pénale et permet ainsi au prévenu ou à la personne appelée à donner des renseignements de ne pas collaborer, au témoin de refuser de témoigner ou à la personne visée par un ordre de dépôt de ne pas donner suite à l’ordre de dépôt.

Mais ce droit s’étend-il aux documents séquestrés lors d’une perquisition ou suite à un mandat de dépôt adressé à des tiers ? En d’autres termes, est-il possible de s’opposer à une demande de levée de scellés en invoquant le fait que l’exploitation des documents mis sous scellés violerait le principe nemo tenetur, par exemple lorsqu’il s’agirait de documents établis par une personne habilitée à ne pas collaborer ou à ne pas témoigner ?

La question s’était déjà posée dans un ATF 142 IV 2017. Une procédure pénale avait été ouverte contre une banque pour blanchiment d’argent. Dans le cadre de cette procédure, le Ministère public de la Confédération avait séquestré un Memorandum établi par la banque à l’attention de la FINMA. La banque avait demandé la mise sous scellés dudit Memorandum et le Ministère public leur levée. La banque s’y opposait en invoquant son droit à ne pas s’auto-incriminer et le Tribunal des mesures de contrainte de Berne lui avait donné raison. Mais suite à un recours du Ministère public, le Tribunal fédéral ordonnait la levée des scellés. Pour le Tribunal fédéral, il est permis de collecter, en utilisant des mesures de contrainte, des preuves qui existaient déjà, avant que la contrainte ne soit exercée. Cela vaut notamment pour du matériel de preuve saisi lors d’une perquisition. Or, le document interne litigieux avait été établi sur la base d’une demande de renseignements de la FINMA, sans menace de sanctions pénales, autrement dit sans menace ni exercice de la contrainte. Le principe «nemo tenetur» ne s’opposait dès lors pas à la saisie pénale d’une copie de ce document en mains de la banque prévenue.

Dans un arrêt 1B_180/2019 du 11 septembre 2019 publié hier, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence, à savoir que la personne en cause peut certes refuser de collaborer, mais que le droit à ne pas s’auto-incriminer ne s’étend pas aux mesures de contrainte :

Si le droit de ne pas s’auto-incriminer permet de ne pas collaborer (art. 113 al. 1 CPP), de refuser de témoigner (art. 169 al. 1 let. a CPP) ou de ne pas donner suite à un ordre de dépôt (cf. art. 265 al. 2 CPP), la personne en cause reste tenue de tolérer les mesures de contrainte prévues par la loi, soit notamment les séquestres de documents que ceux-ci se trouvent en leurs mains ou en celles de tiers (ATF 142 IV 2017 consid. 8 et 9 p. 213 ss; arrêt 1B_71/2019 du 3 juillet 2019 consid. 3.5 destiné à la publication). En tout état de cause, les ordres de dépôt n’ont pas été adressés aux recourants, mais à des banques tenues en vertu de l’art. 265 al. 1 CPP par l’obligation de déposer et n’ayant a priori pas fait usage de leur droit au sens de l’art. 265 al. 2 let. c CPP. Le motif invoqué ne saurait dès lors constituer un empêchement à la levée des scellés

On retient en substance de cet arrêt que le droit de ne pas s’auto-incriminer ne vaut que pour des moyens de preuve qui n’existent pas encore au moment où la contrainte est exercée (dépositions futures, déterminations à venir, …). En revanche, il est admissible de mettre en oeuvre des mesures de contrainte, même à l’encontre de personnes pouvant se prévaloir du droit à ne pas s’auto-incriminer, lorsqu’il s’agit de collecter des moyens de preuve qui existaient déjà avant que la contrainte soit exercée.

L’article 30 de la Constitution fédérale suisse pose le principe suivant lequel : « Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d’exception sont interdits ».

Cette disposition consacre ainsi en droit suisse un principe fondateur de l’Etat de droit, ancré à l’art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme : l’autorité de jugement doit être impartiale.

En procédure pénale suisse, ce principe a pour corollaire la possibilité de demander la récusation des autorités chargées de poursuivre et de juger lorsque celles-ci ne fournissent pas les garanties suffisantes d’impartialité. Ainsi, selon l’art. 56 let. f du Code de procédure pénale suisse (CPP), la récusation d’un magistrat peut être demandée « lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention ». Pour prononcer une récusation sur cette base, il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Ainsi, les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives.

Dans un arrêt du 5 septembre 2019, 1B_310/2019, le Tribunal fédéral admet le recours d’un prévenu qui demandait la récusation de deux magistrats de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après la Cour d’appel), mais qui se l’était vue refuser.

Préalablement, soit le 20 décembre 2018, le prévenu avait déjà été condamné notamment pour infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants par cette même Cour d’appel. Il avait alors recouru au Tribunal fédéra. Il invoquait, entre autres griefs, le fait qu’il n’avait pas été entendu sur les accusations de trafic de stupéfiants par la Cour d’appel. Ainsi, le 29 mars 2019, Tribunal fédéral avait admis le recours du prévenu sur ce point. Le Tribunal fédéral avait ainsi renvoyé le dossier à la Cour d’appel pour que celle-ci « conduise de nouveaux débats d’appel conformes au droit fédéral” en précisant qu’il “appartiendra à l’autorité cantonale de déterminer l’ampleur que devra revêtir l’interrogatoire, au regard des preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance ».

Problème pour le prévenu : son dossier devait être renvoyé vers la même Cour qui l’avait condamné en 2ème instance, composée des mêmes magistrats. Or, pour le prévenu, les magistrats de la Cour d’appel avaient déjà forgé leur intime conviction quant à la crédibilité de ses déclarations et sur sa culpabilité. De ce fait, son interrogatoire plus détaillé par la Cour pénale n’aurait été qu’un « exercice formel vide de sens ». Sur ce point, le prévenu se référait aux « termes forts » utilisés dans le jugement d’appel du 20 décembre 2018, tels que notamment : « ses premières déclarations […] ne sont guère crédibles » ou « sa deuxième tentative pour expliquer […] n’est pas plus convaincante que la première ». Le prévenu avait dès lors demandé la récusation des juges cantonaux qui avaient déjà statué dans le cadre de la précédente procédure d’appel. Sa requête de récusation ayant été rejetée, le prévenu avait à nouveau recouru auprès du Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi dans un premier temps que la procédure de récusation n’est pas la voie à suivre pour contester les « termes forts » employés par la Cour cantonale dans son jugement du 20 décembre 2018 : « Dans le cadre d’une procédure de récusation, on ne saurait donc en principe reprocher aux juges intimés d’avoir effectué un examen entrant dans le cadre des tâches leur incombant, respectivement d’avoir écarté, de manière motivée, la version avancée par le recourant, faute en l’espèce de crédibilité ».

Puis, le Tribunal fédéral se penche sur la prise de position écrite des magistrats de la Cour d’appel, déposée dans le cadre de la procédure de récusation. Lesdits magistrats s’étaient déterminés de la manière suivante :  « A la lecture du jugement du 20 décembre 2018, on constate que les déclarations du prévenu ne sont pas le fondement de sa condamnation et que celle-ci repose très largement sur l’appréciation des autres moyens de preuves administrés ».

Cette seule détermination des magistrats de la Cour d’appel aura suffi pour faire naître une apparence de prévention aux yeux du Tribunal fédéral, qui retient dès lors ce qui suit  :

«  A teneur de la lettre de cette remarque, on comprend que la condamnation du recourant a pu être prononcée quasiment indépendamment des déclarations effectuées par celui-ci au cours de la procédure, puisque les autres moyens de preuve figurant au dossier suffisaient très largement pour établir sa culpabilité. Dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral n’a ordonné qu’une seule mesure d’instruction supplémentaire, soit l’audition du recourant par la juridiction d’appel afin qu’il puisse se prononcer sur l’accusation relative au trafic de stupéfiants, sur les résultats de la procédure préliminaire, ainsi que sur ceux de la procédure de première instance à cet égard (cf. arrêt 6B_155/2018 du 29 mars 2019 consid. 3.3). Le Tribunal fédéral n’a en revanche donné aucune autre instruction, notamment s’agissant de l’orientation à suivre lors de la confrontation du recourant à ces éléments de preuve et/ou de l’appréciation des preuves à effectuer par l’autorité d’appel. Vu ces circonstances particulières, le recourant peut dès lors légitimement craindre que ses futures déclarations devant la juridiction d’appel puissent n’avoir aucune réelle portée puisque sa culpabilité semble, de l’avis des juges concernés, pouvoir être établie sur la base d’autres éléments de preuve

Au regard de ces éléments, les observations émises par les juges intimés peuvent donner l’apparence que l’issue de la cause s’agissant de la culpabilité du recourant en lien avec le trafic de stupéfiants reproché pourrait ne plus être indécise. Partant, la Cour de céans ne peut que constater que le refus de récuser les deux juges intimés viole le droit fédéral ».

Le recours est donc admis et la récusation des magistrats qui avaient participé à la procédure d’appel est ordonnée. Le dossier est dès lors renvoyé à la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel pour qu’il soit enfin procédé à l’audition du recourant s’agissant de l’infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants.

En droit suisse, pour qu’il y ait diffamation ou calomnie selon les art. 173 CP et 174 CP, il faut que l’auteur s’adresse à un tiers (extraneus). Est en principe considérée comme tiers toute personne autre que l’auteur et l’objet des propos qui portent atteinte à l’honneur.

Ainsi, régulièrement, la question suivante se pose : l’avocat est-il un tiers par rapport à son client ou un “confident nécessaire”? En d’autres termes, le client se rend-il coupable de diffamation lorsqu’il communique à son avocat des propos portant atteinte à l’honneur d’autrui?

Dans la première hypothèse, le client qui communiquerait à son avocat des propos attentatoires à l’honneur d’autrui s’adresserait a un “tiers” et se rendrait de ce fait coupable de diffamation ou de calomnie. Dans la seconde hypothèse, le client s’adresserait alors à son avocat en qualité de “confident nécessaire” et, à défaut de s’adresser à un tiers, les infractions de diffamation ou de calomnie ne seraient simplement pas envisageables.

Sur cette question notamment, la majorité de la doctrine considère que le cercle des personnes considérées comme des “tiers” au sein des art. 173 CP et 174 CP devrait être limité. Dans certains de ses arrêts, le Tribunal fédéral envisage également que, selon les circonstances, l’avocat pourrait être considéré comme un “confident nécessaire”. Par exemple, lorsque le client peut compter sur le fait que les informations données à son avocat seront gardées confidentielles par ce dernier et ne seront pas utilisées par lui dans sa stratégie de défense. Il en irait de même lorsque l’on peut sérieusement mettre en doute qu’un courrier contenant des propos attentatoires à l’honneur, envoyé par l’avocat à la partie adverse, l’a été avec l’accord du recourant (arrêt 6S.171/2003 du 10 septembre 2003 consid. 1.3). Toujours-est-il que le principe posé par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence reste à ce jour que l’avocat doit, sauf exceptions, être considéré comme un tiers au sens des articles 173 CP et 174 CP (6B_974/2018 du 20 décembre 2018 consid. 2.3.1; 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 3.8.2 et 6B_491/2013 du 4 février 2014 consid. 5.2).

Dans un arrêt du 9 septembre 2019 6B_127/2019 publié ce jour, le Tribunal fédéral se penche à nouveau sur cette problématique. Il est cette fois question d’un client X qui communique à son avocat des propos potentiellement attentatoires à l’honneur d’une partie adverse, le recourant A. L’avocat de X va ensuite utiliser ces information pour rédiger un courrier à l’adresse du recourant. Ce dernier dépose donc plainte contre le client X pour calomnie et diffamation, mais le Ministère public n’entre pas en matière. Puis, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève rejette le recours de A, au motif notamment que l’avocat de X serait son “confident nécessaire” et non un “tiers”. Dans cette configuration, le Tribunal fédéral maintient sa jurisprudence, tout en examinant la question de l’existence de circonstances particulières – non réalisées à ce stade de la procédure – qui auraient pu faire de l’avocat un “confident nécessaire” de son client :

En l’espèce, les faits constatés par l’arrêt entrepris ne permettent pas de penser que X.________ aurait communiqué des propos susceptibles d’être attentatoires à l’honneur du recourant à son avocat en comptant sur le fait que ce dernier ne les communiquerait pas plus loin. Au contraire, au vu du courrier du 8 août 2017 adressé au recourant par l’avocat de X.________, il n’apparaît de loin pas exclu que ce dernier ait transmis ces informations dans le but que son avocat s’en serve à l’attention du recourant notamment. L’avocat ne saurait dans ces conditions être considéré comme un ” confident “. Il était par conséquent exclu, qui plus est préalablement à toute instruction, de nier que l’avocat de X.________ puisse avoir la qualité de tiers. L’autorité précédente ne pouvait en conséquence confirmer le refus d’entrer en matière pour ce motif sur les chefs d’accusation de diffamation et de calomnie” (surligné par le rédacteur).

Il faut donc retenir de ce qui précède que, dès lors que le client compte sur le fait que son avocat puisse utiliser les propos attentatoires à l’honneur dans le cadre de son mandat, l’avocat ne peut plus être perçu comme un “confident nécessaire” mais doit être considéré comme un “tiers”. Le client, en s’adressant à son avocat, s’adresse donc à un “tiers” au sens des articles 173 et 174 CP et les infractions de diffamation et calomnie seront réalisées pour peu que les propos soient effectivement attentatoires à l’honneur d’autrui, voire mensongers dans le cas de la calomnie.

La seule défense dont le client pourra encore se prévaloir dans une telle situation sera, lorsque les propos diffamatoires sont vrais ou tenus de bonne foi pour vrais (ce qui n’est jamais le cas de la calomnie), la mise en oeuvre des preuves libératoires de l’art. 173 ch. 2 et 3 CP :

  1. Démontrer qu’il avait un intérêt prépondérant à communiquer ces faits à son conseil (art. 173 ch. 3 CP)
  2. Démontrer la véracité de ces faits ou les raisons sérieuses qu’il avait de les tenir de bonne foi pour vrais (art. 173 ch. 2 CP)

Mais en attendant, avocat “tiers” ou “confident nécessaire” ? In dubio pro extraneo !

Qualité de lésé : tout est dans le bien juridiquement protégé

En procédure pénale suisse on entend par “lésé” : toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 CPP). Cela suppose en particulier que le lésé soit titulaire du bien juridiquement protégé ou co-protégé par la norme pénale. La qualité de lésé permettra ensuite à la personne qui en est titulaire de participer à la procédure pénale en qualité de plaignant par une déclaration d’adhésion. Elle pourra alors faire valoir ses droits de partie dans cette procédure, dont notamment le droit de recourir.

En l’espèce, lors d’un attroupement intervenu le premier mai 2017 devant le Consulat général de Turquie à Zurich, des inscriptions “Kill Erdogan” avaient fleuri sur la devanture d’un kiosque et d’un arrêt de bus notamment. Une enquête avait alors été ouverte par le Ministère public du Canton de Zurich pour dommages à la propriété, menaces alarmant la population , provocation publique au crime ou à la violence, émeute et outrage aux états étrangers. Les enquêtes avaient toutefois été classées quelques mois plus tard. Contre ce classement, le Consulat général avait recouru au Tribunal cantonal puis, son recours ayant été rejeté, avait poursuivi son action jusqu’au Tribunal fédéral.

Au centre des ces recours : la qualité de lésé du Consulat général de Turquie en relation avec les infractions évoquées ci-dessus. Il fallait ainsi déterminer si l’une ou l’autre de ces infractions protégeait un bien juridique dont le Consulat général de Turquie pouvait être titulaire. A défaut, pas de qualité de lésé et pas de qualité pour recourir !

Ainsi, dans cet arrêt du 19 août 2019, 6B_856/2018, 6B_857/2018 et 6B_858/2018 publié ce jour, le Tribunal fédéral examine quels sont les biens juridiques protégés par les infractions susmentionnées. Après un examen de la doctrine concernant chacune de ces infractions, le Tribunal fédéral aboutit à la conclusion que les menaces alarmant la population, la provocation publique au crime ou à la violence, l’émeute et l’outrage aux états étrangers visent en premier lieu la protection de biens juridiques collectifs.

Ainsi :

  • l’infraction de menaces alarmant la population (art. 258 CP) protège le sentiment de sécurité de la population,
  • l’infraction provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP) protège la paix publique,
  • l’infraction d’émeute (art. 260 CP) protège également la paix publique,
  • l’infraction d’outrage aux états étrangers (art. 296 CP) ne protège pas l’honneur ou la réputation des Etats étrangers – comme le néophyte pourrait à première vue le penser – mais bien “les intérêts de politique étrangère de la Confédération, c’est à dire l’intérêt qu’à la Suisse à maintenir de bonnes relations avec les Etats étrangers” (Dupuis et al., petit commentaire du Code pénal).

Pour le Tribunal fédéral, des intérêts privés – tels que celui du Consulat général de Turquie par exemple – ne peuvent être protégés par ces dispositions que de manière indirecte. Or, on l’a vu, le lésé est uniquement celui qui est directement touché dans ses droits.

Le Consulat général de Turquie n’étant pas directement touché dans ses droits par ces infractions, il ne saurait être considéré comme “lésé” au sens du Code de procédure pénale suisse et n’avait pas qualité pour recourir : Recours rejeté !

Un arrêt qui démontre une fois de plus l’importance des biens juridiques protégés en droit pénal et leur rôle déterminant en procédure pénale.

Le 16 août 2019, la Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) a terminé l’examen du projet de révision de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) qui sera débattu le 24 septembre au Parlement fédéral.

Le projet de révision de la LPD ne confère, à ce stade, aucun droit au Préposé fédéral d’imposer des sanctions administratives contrairement à l’Europe où le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) permet de sanctionner les organisations privées et publiques à des amendes salées allant jusqu’à EUR 20 mio ou 4% du chiffre d’affaire annuel mondial.

Dans son projet, la Suisse choisit de punir individuellement des personnes privées, uniquement sur plainte, avec des sanctions pénales allant jusqu’à CHF 250’000.- en cas de violation intentionnelle ou omission d’informer et renseigner ou collaborer avec l’autorité. 

Ces sanctions pénales visent les personnes physiques au premier chef.

En effet, pour ce qui était de la punissabilité directe des entreprises par le biais de sanctions administratives, le Conseil fédéral y avait renoncé. Il était d’avis que l’introduction de telles sanctions dans la LPD n’était pas souhaitable. De l’avis du conseil fédéral, ces sanctions, qui présentent un caractère pénal, doivent en effet rester exceptionnelles et se limiter à des secteurs dans lesquels le cercle des destinataires est limité (notamment cartels, jeux d’argent).  En revanche, le projet renforce la responsabilité des organes dirigeants en rendant d’une part applicable l’art. 6 de loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) (imputabilité des infractions commises au sein d’une entreprise) et, d’autre part, en permettant de sanctionner directement l’entreprise lorsque le montant de l’amende prévisible ne dépasse pas 50 000 francs et que l’identification de la personne punissable nécessite des actes d’enquête disproportionnés.

La défense d’office est-elle une défense de seconde classe? C’est ce que l’on entend de plus en plus souvent de la part des défenseurs, où qu’ils pratiquent en Suisse. Au-delà du fait que l’institution de la défense d’office s’impose au prévenu et porte atteinte à sa liberté de choix, elle consacre une intrusion de l’autorité de poursuite pénale dans la relation entre le prévenu et son défenseur et dans l’activité de ce dernier, qui risque de porter atteinte à son indépendance et de le réduire à un auxiliaire de la justice dans le sens servile du terme.

Alors, l’avocat d’office est-il encore indépendant et libre ou est-il l’avocat de la police et du procureur comme le disent certains clients d’office.

Notre analyse à lire ici, dans un article paru récemment dans la Revue de l’avocat 8/2019.