Carlos Ghosn a quitté le Japon.

Et l’emprise que les autorités de poursuite pénale avaient encore sur lui.

Fuite pour les autorités. Libération de l’injustice pour le principal intéressé. Et abasourdissement au sein de son équipe de défense.

De manière générale, à la défense on ne peut que se réjouir qu’un homme recouvre sa – relative – liberté. Est-ce intelligent de la reconquérir de cette manière si l’on raisonne au long cours et, en particulier, en termes de capital-confiance dont l’intéressé aura probablement besoin au moment de son procès ? La question peut rester ouverte à ce stade.

Car dans l’immédiat, pour bon nombre de défenseurs où qu’ils se trouvent sur la planète, cette nouvelle est porteuse de mauvais augures pour la nouvelle année. Ce sont en effet des épisodes de ce genre qui, aux yeux du public et de certains magistrats, mettent sérieusement à mal le sentiment d’efficacité, voire la pertinence des mesures de substitution à la détention provisoire. Pire, ils apportent de l’eau au moulin de ceux qui martèlent inlassablement que, ni l’assignation à résidence, ni le dépôt de passeports en mains de tiers ou d’autorités ne permettent d’éviter le risque de fuite.

Pourtant, il arrive encore que, en guise d’alternative à la détention provisoire, des Tribunaux des mesures de contrainte prononcent l’assignation à résidence d’un détenu, ordonnent le dépôt de ses documents d’identité ou l’obligent à pointer régulièrement auprès d’un poste de police. Et cela fonctionne !

Nous entendons donc déjà, comme un ricanement sous les dents du Ministère public, les allusions pas même voilées (c’est de bonne guerre) à la fuite/libération de l’injustice de Carlos Ghosn, la prochaine fois qu’un détenu sollicitera sa libération au bénéfice de mesures de substitution…

Cependant, le cas de Carlos Ghosn est véritablement extraordinaire en raison des différentes interdictions « inhumaines » dont il dit avoir fait l’objet dans le cadre de son assignation à résidence. Ce cas doit dès lors être traité comme tel et ne saurait être généralisé à outrance, ni être considéré comme représentatif d’une problématique récurrente en lien avec les assignations à résidence et le dépôt de papiers d’identité.

Ainsi, pour tous ces détenus appelés à le rester en raison du possible rayonnement indirect de ce fait divers isolé (!), nous ne pouvons qu’espérer que Carlos Ghosn réussira à démontrer l’injustice et les traitements inhumains qu’il allègue.

Meilleurs vœux de succès pour 2020 M. Ghosn ! 😉

Le 28 octobre 2019, le Tribunal fédéral rendait un arrêt de principe en matière de prescription : un jugement par défaut qui a fait l’objet d’une demande de nouveau jugement n’interrompt pas la prescription. Nos spécialistes le commentaient ici

… et nos avocats partenaires le mettaient immédiatement en pratique afin d’obtenir, début décembre, l’acquittement et l’indemnisation d’un client pour lequel l’effet guérisseur du temps avait opéré de façon exemplaire.

Lisez-donc l’histoire du repenti dans le 20 minutes …

Chez Penalex, nous nous faisons un point d’honneur à être constamment à jour avec la jurisprudence rendue en matière de droit pénal, procédure pénale et entraide pénale internationale, parce que c’est ce qui nous permet de fournir à nos clients une défense pointue et de qualité.

Dans un arrêt 6B_1248/2019 du 17 décembre 2019, le Tribunal fédéral rappelle les contours de l’article 48 lit e CP. Cette disposition consacre une atténuation obligatoire de la peine lorsque : “ l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle “.

La question qui se posait en l’espèce était celle de savoir si le temps écoulé au moment du jugement était suffisamment long pour faire application de l’art. 48 lit e CP et, en particulier, si le moment du jugement à prendre en considération était celui du jugement de premier instance ou du jugement d’appel.

Dans le cas d’espèce, il était reproché au prévenu 43 actes constitutifs d’abus de confiance qualifié entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010, ainsi que six faux dans les titres dont le jugement n’indiquait pas la date de création exacte, mais qui étaient assortis de dates comprises entre février et avril 2009. Le jugement de première instance était intervenu le 9 mars 2018 et celui de de deuxième instance le 6 septembre 2019.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe jurisprudentiel des 2/3 du délai de prescription s’agissant de l’application de l’art. 48 lit e CP : ” La disposition en cause ne fixe pas de délai. Selon la jurisprudence, l’atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l’infraction procède de la même idée que la prescription. L’effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n’est pas encore acquise, si l’infraction est ancienne et si le délinquant s’est bien comporté dans l’intervalle. Cela suppose qu’un temps relativement long se soit écoulé depuis l’infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l’action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l’infraction (ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 147 s.; 132 IV 1 consid. 6.1 et 6.2 p. 2 ss). Pour déterminer si l’action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l’art. 97 al. 3 CP)“.

Quant au fait de savoir si le moment à prendre en considération pour ce long écoulement du temps est le jugement de première instance ou le jugement d’appel, le Tribunal fédéral souligne : “lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf. art. 398 al. 2 CPP; ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 148; cf. arrêt 6B_719/2019 du 23 septembre 2019 consid. 2.3)“.

Et l’on perçoit déjà à ce stade que l’un des bienfaits de la procédure d’appel pour le prévenu est l’écoulement du temps et ses “effets guérisseurs” dont il pourra cas échéant tirer avantage en relation, non pas avec la prescription qui est interrompue par le jugement de première instance, mais avec l’atténuation de peine de l’art. 48 lit e CP.

En l’espèce, le jugement de seconde instance avait été rendu le 6 septembre 2019. Or, le délai de prescription pour les infractions d’abus de confiance et de faux dans les titres est de 15 ans, si bien que les 2/3 de ce délai sont atteints après 10 ans. Ainsi pour de nombreux actes incriminés dans la présente procédure, ces 10 ans étaient atteints lors du jugement de deuxième instance, contrairement à ce qu’avait retenu la Cour d’appel.

Seule inconnue : le moment exact de commission de ces infractions.

S’agissant en particulier des abus de confiance, il était question de 43 actes commis entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010. Dès lors, pour bon nombre d’entre eux les 2/3 du délai de prescription étaient clairement atteints, sauf a considérer que tous les actes se seraient trouvés dans une unité d’action, hypothèse dans laquelle la prescription aurait commencé à courir à compter du dernier acte illicite commis selon l’art 98 let. b CP, à savoir dès le 28 septembre 2010 (voir ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5 p. 94 s.; plus récemment arrêt 6B_1256/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.4). Le jugement de la Cour d’appel n’examinant toutefois pas cette question, le Tribunal fédéral lui renvoie le dossier pour clarifier ce point, non sans rappeler que : ” Il est au demeurant douteux qu’une unité naturelle d’action puisse être admise s’agissant de détournements distincts, opérés sur de nombreux mois“. 

Ite missa est …

PS: Cet arrêt est également intéressant s’agissant de la question de la constitution de partie plaignante en procédure préliminaire (consid. 1), développements à suivre …

Lorsque, le 24 décembre au soir, la police prend les rennes et le Père Noël …

… nous restons avec vous jusqu’au bout de la fête !

Très belle année 2020 !

L’équipe Penalex

Dans un arrêt 6B_801/2019 du 21 novembre 2019, le Tribunal fédéral précise la portée de l’application conjointe des fictions du retrait de l’opposition et de la notification, véritables outils de crucifixion de masse des condamnés par ordonnance pénale.

La première fiction : Lorsque un prévenu fait opposition à l’ordonnance pénale du ministère public, celui-ci peut, après avoir procédé à d’éventuelles mesures d’instruction, maintenir son ordonnance pénale et transmettre le dossier au Tribunal de première instance. L’ordonnance pénale est alors assimilée à un acte d’accusation. Mais si l’opposant fait défaut aux débats du Tribunal de première instance, sans être excusé et sans se faire représenter, l’art. 356 al. 4 CPP précise que son opposition est réputée retirée. Cette disposition consacre une fiction légale de retrait de l’opposition en cas de défaut injustifié.

En matière d’ordonnance pénale, cette fiction est toutefois problématique eu égard à la garantie constitutionnelle et conventionnelle de l’accès au juge (art. 29a Cst et art. 6 § 1 CEDH). Ainsi une telle fiction ne peut s’appliquer que si l’opposant a effectivement eu connaissance de la citation à comparaître et des conséquences du défaut. Cette fiction légale du retrait exige donc que l’on puisse déduire – de bonne foi – du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure, en particulier lorsque l’opposant a conscience des conséquences de son omission et renonce à ses droits en connaissance de cause.

La seconde fiction : Elle concerne la notification des prononcés et se fonde sur l’art. 85 al. 4 let. a CPP. Selon cette disposition un prononcé est réputé notifié lorsque, expédié par lettre signature, il n’a pas été retiré dans les sept jours à compter de la tentative infructueuse de remise du pli. Cette fiction ne vaut toutefois que si la personne concernée devait s’attendre à une telle remise. Tel sera le cas lorsqu’une procédure est en cours, si bien que, selon les règles de la bonne foi, les parties doivent faire en sorte que les décisions relatives à la procédure puissent leur être notifiées. Ce devoir procédural naît avec l’ouverture d’une procédure et vaut pendant toute sa durée.

Sur cette base, la jurisprudence a reconnu que celui qui se sait partie à une procédure judiciaire doit dès lors s’attendre à recevoir la notification d’actes du juge. Il est ainsi tenu de relever son courrier ou, lorsqu’il s’absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que son courrier lui parvienne néanmoins. S’il ne le fait pas, il est réputé avoir eu connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse à l’échéance du délai de garde. Cette obligation implique que le destinataire doit, soit désigner un représentant, soit faire suivre son courrier, soit informer les autorités de son absence, soit leur indiquer une adresse de notification (ATF 141 II 429).

Les faits (ou la conjonction des deux fictions) : Dans le cas d’espèce, le Tribunal de première instance avait constaté qu’un opposant ne s’était pas présenté aux débats, ce malgré deux citations à comparaître revenues en retour avec la mention « non réclamé ». Le Tribunal de première instance avait dès lors considéré son opposition comme retirée. Pour ce faire, le Tribunal de première instance avait, sur la base de la fiction de la notification (85 al. 4 let a CPP) considéré que les citations à comparaître avaient été notifiées à l’opposant, puis sur la base de la fiction du retrait de l’opposition (art. 356 al. 4 CPP) considéré que l’absence de l’opposant aux débats devait être assimilée à un retrait de l’opposition.

En bref, le Tribunal avait fait application d’une double fiction…

Pas de problème pour le Tribunal cantonal saisi d’un recours de l’opposant, car celui-ci se savait partie à une procédure pénale et qu’il avait admis avoir joué un rôle actif dans la procédure d’opposition dont il n’ignorait pas qu’elle l’aurait conduit devant un Tribunal de première instance.  Mais c’était sans compter sur le Tribunal fédéral …

Le droit et l’interdiction de la double fiction : Une telle crucifixion par le jeu d’une double fiction est-elle admissible ? Non pour le Tribunal fédéral, qui rappelle à cette occasion un raisonnement qu’il avait déjà élaboré s’agissant d’une double fiction similaire appliquée alors à un défaut de comparution devant le ministère public :

« Dans l’arrêt publié aux ATF 140 IV 82, la cour de céans a retenu que la fiction du retrait de l’opposition à une ordonnance pénale pour défaut de comparution devant le ministère public, malgré une citation (art. 355 al. 2 CPP), ne pouvait découler de la fiction légale de la notification de la citation à comparaître (art. 85 al. 4 let. a CPP). Sous cet angle, il a été considéré que cette double fiction (fiction de la notification de la citation et fiction du retrait de l’opposition) n’était pas compatible avec la garantie constitutionnelle de l’accès au juge s’agissant des ordonnances pénales. En effet, le retrait de l’opposition que la loi rattache au défaut non excusé suppose que le prévenu soit conscient des conséquences de son manquement et qu’il renonce à ses droits en toute connaissance de la situation juridique déterminante (ATF 140 IV 82 consid. 2.3 p. 84; arrêts 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.4; 6B_152/2013 du 27 mai 2013 consid. 4.5). Cette jurisprudence relative à l’art. 355 al. 2 CPP vaut également sous l’angle de l’art. 356 al. 4 CPP, dans la mesure où il s’agit de normes correspondantes (ATF 142 IV 158 consid. 3.5 p. 162). La mention, dans l’arrêt publié aux ATF 142 IV 158, selon laquelle la citation à comparaître devrait être envoyée une seconde fois lorsque la première vient en retour avec la mention “non réclamé” (consid. 3.5 p. 162) n’a aucune portée s’agissant de l’interdiction de la double fiction. Cela étant, une partie de la doctrine préconise, lorsque l’opposant à l’ordonnance pénale, dûment convoqué, fait défaut à l’audience de première instance, de mener une procédure par défaut au sens des art. 366 ss CPP, pour autant que les conditions d’une telle procédure soient réalisées (cf. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n°s 17037 et 17039a; CHRISTIAN DENYS, Ordonnance pénale: Questions choisies et jurisprudence récente, SJ 2016 II p. 130; JEANNERET/KUHN, Le défaut : défauts et des faux pas au fil du procès pénal, in Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, p. 370 s.) ».

Ainsi, dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral va retenir que, par son raisonnement, la cour cantonale admettait précisément une double fiction interdite (fiction de notification selon l’art. 85 al. 4 let. a CPP et fiction de retrait de l’opposition selon l’art. 356 al. 4 CPP). Cette double fiction « n’est pas opposable au prévenu, faute de pouvoir établir une connaissance effective de la convocation et de ses conséquences. En l’espèce, le recourant n’avait pas conscience des conséquences d’un défaut à l’audience des débats devant le tribunal de première instance ».

Quant à l’argument suivant lequel l’opposant avait été préalablement été entendu par la Procureure. On ne peut pas retenir qu’il aurait renoncé à ses droits en connaissance de cause : « La mention contenue dans le mandat du ministère public concernant l’audience du 20 novembre 2018 ne permet pas de retenir que le recourant avait effectivement connaissance de la citation à comparaître devant le juge de première instance ainsi que des conséquences d’un défaut à cette audience-ci. Si, lors de l’audition du 20 novembre 2018, la Procureure a informé le recourant qu’elle maintenait son ordonnance et allait transmettre le dossier au tribunal, elle n’a toutefois pas précisé qu’il y serait alors convoqué ni ne l’a informé des conséquences d’un défaut. Cela ne ressort pas davantage de l’avis du 22 novembre 2018, adressé au recourant, informant de la transmission du dossier au tribunal ».

Bien au contraire, en formant opposition à l’ordonnance pénale et en se rendant à l’audition devant le ministère public, le recourant avait manifesté son intention d’être jugé par un tribunal. En outre, il ne ressortait pas de l’arrêt cantonal qu’il aurait adopté un comportement constitutif d’abus de droit. 

Le recours est donc admis.

Cet arrêt nous rappelle ainsi qu’il y a des limites aux fictions et qu’il y a lieu d’en faire un usage modéré en gardant toujours à l’esprit que le justiciable doit se voir garantir l’accès à un juge, droit fondamental dans l’Etat de droit. A défaut, l’écart risquerait se creuser entre le sentiment de Justice d’une part et la justice effective d’autre part, le seconde perdant en crédibilité aux yeux des justiciables et reléguant la première à une pure fiction détachée de la réalité.

Fiction : choisissez votre définition (extraits du Littré) !

  • Produit de l’imagination qui n’a pas de modèle complet dans la réalité  
  • Mensonge, dissimulation faite volontairement en vue de tromper autrui
  • Construction imaginaire consciente ou inconsciente se constituant en vue de masquer ou d’enjoliver le réel
  • Hypothèse dont on ne sait à l’avance si elle est juste ou fausse, qui permet l’élaboration d’un raisonnement
  • Fait sans aucune réalité, mais dont la loi suppose l’existence, pour constituer le fondement d’un droit

 

Qui ne connaît pas www.droitpenal.ch ? Ce site ce site web opéré par Sébastien Fetter, indispensable pour tous ceux qui s’intéressent au droit pénal et à la procédure pénale.

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  • les derniers arrêts du Tribunal fédéral en matière de droit pénal et de procédure pénale, …
  • … mais également les jugements et arrêts des de la Cour d’appel pénale et de la Chambre des recours pénale du Canton de Vaud, …
  • … les jugements et arrêts de la Cour des affaires pénales et de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral
  • … et, last but not least, ceux de la Cour européenne des droits de l’Homme impliquant la Suisse ainsi que d’autres nouveautés en matière pénale.

C’est un outil incontournable et chez Penalex on est déjà totalement accro à notre courriel quotidien de droitpenal.ch. Merci Sébastien !

Par le jeu des articles 121 al. 1 CPP et 118 al. 1 CPP, les héritiers légaux les plus proches d’une personne décédée victime d’une infraction sont légitimés à se constituer parties plaignantes durant la procédure préliminaire. Il sont donc fondés à demander la poursuite et la condamnation des personnes pénalement responsables de l’infraction dénoncée.

De ce fait, ils sont  considérés comme des parties à la procédure pénale et ont notamment le droit recourir contre les décisions de la direction de la procédure. Dans le cadre d’un tel recours, il n’est pas nécessaire que les proches puissent se prévaloir d’avoir eux-mêmes été personnellement lésés par cette infraction, puisqu’ils font alors valoir les droits de procédure de leur proche décédé, qui a été directement lésé par l’infraction dénoncée.

Dans un arrêt 6B_307/2019 du 13 novembre 2011 destiné à la publication, le Tribunal fédéral confirme ce principe s’agissant du recours cantonal déposé contre une ordonnance de classement par les parents d’une jeune femme qui s’était suicidée à l’hôpital. L’enquête avait été ouverte pour homicide par négligence.

Toutefois lorsque l’auteur de l’infraction est un fonctionnaire, le recours du plaignant au Tribunal fédéral n’est pas ouvert.

Ainsi, après avoir constaté que, c’est à tort que l’autorité de recours cantonale avait refusé aux parents la qualité pour recourir, le Tribunal fédéral rappelle les conditions strictes d’un recours de la partie plaignante au Tribunal fédéral.

Ainsi : ”  Selon l’art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s’agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4). En revanche, n’appartiennent pas à cette catégorie les prétentions fondées sur le droit public (ATF 125 IV 161 consid. 2b p. 163). De jurisprudence constante en effet, la partie plaignante n’a pas de prétention civile si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l’auteur (ATF 138 IV 86 consid. 3.1 p. 88; 133 IV 228 consid. 2.3.3 p. 234; 131 I 455 consid. 1.2.4 p. 461)“.

Dans le cas d’espèce, le suicide était intervenu aux HUG, hôpitaux universitaires genevois. Or les HUG sont un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et responsable des actes commis par ses employés dans l’exercice de leurs activités. Et le Tribunal fédéral rappelle que : ” Conformément aux art. 2 et 9 de la loi genevoise sur la responsabilité de l’Etat et des communes (LREC, RS/GE A 2 40), l’Etat de Genève répond donc seul d’un éventuel dommage, le lésé ne disposant d’aucune action directe contre le personnel soignant ou le personnel médical de cet établissement

Il s’ensuit que les recourants n’ont en principe pas qualité pour recourir en application de l’art. 81 LTF, à défaut de pouvoir élever des prétentions civiles contre les employés des HUG “.

Il est vrai que le principe suivant lequel les plaignants ne peuvent pas recourir au Tribunal fédéral lorsque l’infraction est commise par un fonctionnaire consacre une inégalité de traitement selon que l’auteur de l’infraction agit dans un cadre privé ou public.

C’est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral va néanmoins examiner le genèse de l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF pour en clarifier la portée. En procédant à l’analyse de l’ancienne Loi sur l’aide aux victimes d’infractions, le Tribunal fédéral retient ce qui suit : ” (…) le Tribunal fédéral avait relevé à plusieurs reprises que, lorsque la réglementation topique instituait une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d’une infraction reprochée à l’agent était dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplissait pas les exigences posées par l’art. 270 let. e aPPF (ATF 128 IV 188 consid. 2.2 p. 191; 127 IV 189 consid. 2b p. 191; 125 IV 161 consid. 2 et 3 p. 163 s.). Ainsi, la protection accordée aux victimes par l’ancienne LAVI perdait une grande partie de son importance lorsque l’action était dirigée contre l’Etat qui répondait des actes de ses agents. Le recouvrement devrait en effet s’avérer de toute manière plus aisé dans ce contexte, l’Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif que la plupart des auteurs d’actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée, alors instituée par l’ancienne LAVI. Il ne se justifiait dès lors pas que la victime d’une infraction qui disposait d’une action envers l’Etat cumulât le privilège procédural que lui offrait la loi avec l’avantage matériel de disposer d’une action envers l’Etat plutôt qu’envers un simple particulier dont la solvabilité n’était souvent pas garantie“.

Le Tribunal fédéral constate également qu’il n’apparaît pas que, dans le cadre de la Loi sur le Tribunal fédéral, le législateur ait souhaité élargir le droit de recours des parties plaignantes disposant d’une action directe contre l’Etat à raison du préjudice subi.

La jurisprudence constante du Tribunal fédéral est donc confirmée ainsi que ce principe:  La partie plaignante n’a pas de prétention civile au sens de l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l’auteur.  

Relevons également que dans le cadre de cette procédure les recourants invoquaient en outre un droit de recours fondé sur les art. 2 et 3 CEDH consacrant respectivement le droit à la vie et l’interdiction de la torture.

S’agissant du droit de recours fondé sur l’interdiction de la torture, le Tribunal fédéral l’écarte car : ” les recourants ne prétendent pas que le décès de leur fille est survenu à la suite d’un comportement du personnel médical qui pourrait être qualifié d’intentionnel, l’intervention du personnel des HUG ayant eu comme unique but de soulager l’intéressée et non de péjorer son état de santé, de lui infliger un mauvais traitement, de l’humilier ou de porter atteinte à sa dignité humaine. Pour le surplus, on ne se trouve pas dans l’hypothèse dans laquelle la souffrance de la victime aurait été exacerbée en raison d’un rapport particulier la liant à l’Etat et dont celui-ci pourrait être tenu pour responsable“.

Est également écarté le droit de recours fondé sur le droit à la vie au motif que : ” s’ils se prévalent d’une succession de négligences dans la prise en charge médicale de leur fille, les recourants ne démontrent pas pour autant en quoi les manquements allégués refléteraient des violations délibérées ou inconsidérées des devoirs qui incombaient aux personnes dénoncées, ni en quoi ces manquements seraient allés au-delà de ce qui relèverait d’actes involontaires dans la prise en charge médicale. Dans cette mesure, la mise en oeuvre d’une procédure pénale ne constitue pas en elle-même une obligation positive de l’Etat découlant de l’art. 2 CEDH, de sorte que les recourants ne sauraient déduire un droit de recours fondé sur cette disposition. Pour le surplus, les exigences découlant de l’art. 2 CEDH sont satisfaites dès lors que les recourants ont la faculté d’introduire une procédure judiciaire en responsabilité contre l’Etat de Genève, dans le cadre de laquelle il pourra être déterminé si le décès de la fille des recourants, et par conséquent le dommage subi par ces derniers, résultent d’actes illicites réalisés par des agents de l’Etat “.

In fine, les proches de la défunte se voient dénier le droit de recourir contre le classement de la procédure pénale dirigée à l’encontre l’auteur présumé car, celui-ci étant fonctionnaire, ils pourront toujours être indemnisés par l’Etat. On peut comprendre que, dans de telles situations, l’application stricte du droit heurte brutalement le sentiment de justice.

Alors, …. prochaine étape Strasbourg ?

Le gens se déplacent. De plus en plus. Et de plus en plus facilement. Cela vaut également pour les criminels présumés. Si le passage des frontières est quasiment imperceptible pour les justiciables, ce n’est pas pour autant que les justiciers peuvent ignorer cette réalité et, en particulier … le principe de territorialité.

Car en droit une frontière marque aussi les confins de l’action des autorités de poursuite pénale.

C’est ce que le ministère public vaudois a appris à ses dépens. Le Tribunal fédéral vient en effet de préciser, dans un arrêt du 15 novembre 2019 1B_164/2019, que les autorités de poursuite pénale ne peuvent pas agir sur le territoire d’autres Etats, et à plus forte raison ordonner des mesures de contrainte qui y déploieraient leurs effet, sans l’accord préalable des Etats concernés.

 Les faits : Le ministère public obtient du Tribunal des mesures de contrainte vaudois qu’il ordonne le placement d’une balise GPS et de micros dans le véhicule utilisé par de présumés trafiquants de drogue (moyen technique de surveillance au sens de l’art. 280 CPP). Leurs conversations vont alors être enregistrées et transmises à leur insu vers un serveur sécurisé en suisse par le biais d’un réseau de téléphonie suisse afin de prouver leur implication dans le trafic.

 Le problème : Oh surprise ! Le véhicule des trafiquants internationaux présumés ne va pas se borner à rester en Suisse, là où les mesures de contrainte ont été ordonnées, mais il va traverser plusieurs frontières. Les micros vont donc enregistrer des conversations qui se déroulent à l’étranger. Il s’agirait donc là d’un acte de puissance publique exercé – sans droit car sans autorisation préalable des Etats concernés – à l’étranger par une autorité de poursuite pénale suisse, en violation apparente des principes de souveraineté et de territorialité. La défense demande le retranchement de ces preuves illicites.

 Le droit : Alors que pour la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois cette manière de procéder ne prêtait pas flanc à la critique, le Tribunal fédéral confirme ce qui relevait pourtant de l’évidence. Son raisonnement, implacable, suit le déroulé suivant:

  • Le Tribunal fédéral commence par rappeler la portée du principe de la territorialité : « En vertu du principe de territorialité, un État ne peut en principe exercer les prérogatives liées à sa souveraineté – dont le pouvoir répressif – qu’à l’intérieur de son propre territoire (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 6B_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3) ».
  • Il poursuit en précisant les conséquences de la violation principe de territorialité : « Les actes de puissance publique accomplis par un État ou par ses agents sur le territoire d’un autre État sans un tel accord sont ainsi inadmissibles {ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 50; 133 1 234 consid. 2.5.1 p. 239; ESTHER ÜMLIN, in 8asler Kommentar Strafrecht 11, Art. 137-392 StG8, 4e éd. 2019, n° 13 ad art. 299 CP; ÎIZZONI, op . cit., n° 4.3 p. 402) et constituent une atteinte à la souveraineté et l’intégrité territoriale de l’État concerné, ce qui est une violation du droit international public (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 68_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 68_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3; CR EIMP, op. cit., n° 745 ad Introduction générale, p. 143) ».
  • Le Tribunal fédéral s’intéresse ensuite à l’observation transfrontalière et rappelle que celle-ci implique nécessairement le dépôt d’une requête d’entraide judiciaire préalable : « S’agissant de l’observation transfrontalière et compte tenu de la gravité de l’atteinte à la souveraineté de l’État requis qu’elle implique, cette mesure est soumise à des conditions restrictives dont le dépôt préalable d’une demande d’entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n° 430 p. 467 ss; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2e éd. 2015, n° 526 p. 180) ».
  • Le Tribunal fédéral met enfin en lumière le principal problème en fait de demandes d’entraide qui porteraient sur de la surveillance transfrontalière en temps réel, la réciprocité : « Sur le plan procédural, les autorités suisses ne peuvent adresser à un État étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de l’EIMP (art. 30 al. 1 EIMP) (…)  A cet égard, il sied de préciser qu’à ce jour et en l’absence de traité international ou de disposition interne, l’entraide en matière pénale est en principe refusée par la Suisse lorsqu’elle implique la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause (ATF 143 IV 186 consid. 2.1 et 2.2 p. 188 ss ».

 En conclusion, pour le Tribunal fédéral, « Il résulte des considérations précédentes que, sous réserve de la transmission spontanée de moyens de preuve ou d’informations (cf. en droit suisse l’art. 67a EIMP), une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance (cf. consid. 2.1 ci-dessus) – sur le territoire d’un autre État ne peut être, dans la règle, mise en oeuvre qu’en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l’État concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 51; arrêt 18_57/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 285 p. 299; ÎIZZONI, op. cit., n° 4. i p. 395; ZIEGLER, op. cit., n°8 635 et 637 p. 281 SS) ».

Le Tribunal fédéral écarte ainsi l’argument du ministère public, suivant lequel aucune requête d’entraide n’était nécessaire compte tenu du fait que le transfert des données enregistrées intervenait par le biais d’un réseau de téléphonie suisse vers un serveur sécurisé en Suisse. Pour le Tribunal fédéral ce raisonnement ne saurait être suivi : « En effet, ce système a été mis en œuvre par les autorités suisses afin de rattacher ces enregistrements à la Suisse; or cette configuration se distingue d’une connexion spontanée par le titulaire d’un numéro de téléphone étranger ou par le biais de son interlocuteur – soit les personnes surveillées – à un réseau de téléphonie mobile suisse ».

Conséquences : Il y en a plusieurs en l’espèce.

D’abord, le dossier est retourné à l’autorité inférieure afin que celle-ci vérifie précisément quels sont les Etats concernés par les enregistrements litigieux, ce dans le but d’établir si des traités bilatéraux rendraient possible cette mesure de contrainte. A défaut, et dans la mesure où il est établi que l’autorité de poursuite pénale n’a pas obtenu le consentement préalable des Etats concernés par la voie de l’entraide judiciaire, les enregistrements concernés devront être immédiatement détruits. Il s’agit en effet de preuves illicites.

Ensuite, il s’agira d’analyser quels autres moyens de preuve du dossier ont été obtenus sur la base des enregistrements illicites et, en application de la théorie du Fruit of the poisonous tree, régler le sort de ces moyens de preuve dérivés.

On retient de cet arrêt que, pour mettre en œuvre une mesure de contrainte assimilée à de la surveillance en temps réel sur le territoire d’un autre Etat, il est indispensable :

  1. Soit de pouvoir se fonder sur un traité international, un accord bilatéral ou le droit international coutumier ;
  2. Soit d’obtenir le consentement préalable de l’Etat concerné par le biais de l’entraide judiciaire et pour autant que la condition de la réciprocité soit réalisée.

Surtout, compte tenu de la globalisation massive des échanges ainsi que des facilités croissantes de circulation des biens, services et personnes, cet arrêt révèle une fois de plus l’absolue nécessité d’adopter un traité international portant sur les mesures d’enquête transfrontalières (tant dans le monde physique que virtuel).

Car si le crime ne connaît pas de frontières, tel n’est en l’état pas le cas de l’action des autorités de poursuite pénale.