Dans un arrêt de principe 1B_6/2020 du 29 janvier 2020 et mis en ligne la semaine dernière, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles un prévenu accusé d’infractions économiques peut être maintenu en détention préventive sur la seule base d’un risque de récidive.

Dans le cas d’espèce, le prévenu était soupçonné d’escroquerie par métier, d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur, de faux dans les titres et de faux dans les certificats. Il avait été placé en détention préventive sur la base d’un risque de récidive et la Cour suprême du Tribunal du canton de Zurich avait confirmé la prolongation de cette détention provisoire.

Contre cet arrêt cantonal, le prévenu saisit le Tribunal fédéral, qui ordonne sa libération immédiate.

Explications :

On le sait, la détention préventive peut être ordonnée, en cas de soupçons suffisants de commission d’une infraction, lorsqu’il existe alternativement un risque de fuite, de collusion ou de récidive.

S’agissant en particulier du risque de récidive, l’article 221 al. 1 lit c CPP prévoit : “La détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté ne peuvent être ordonnées que lorsque le prévenu est fortement soupçonné d’avoir commis un crime ou un délit et qu’il y a sérieusement lieu de craindre: (…) qu’il compromette sérieusement la sécurité d’autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre” (mis en gras par le soussigné).

Ainsi, la notion centrale justifiant une détention provisoire pour risque de récidive est la possibilité que le prévenu compromette sérieusement la sécurité d’autrui. Mais en matière d’infractions relevant du droit pénal économique, à savoir d’infractions dites “sans violence”, retenir une telle mise en danger de la sécurité d’autrui est loin d’être acquis. C’est précisément ce que le Tribunal fédéral a examiné dans cet arrêt.

Dans un considérant 2.2, le Tribunal fédéral commence ainsi par un rappel de sa jurisprudence (traduction libre): ” Le motif du risque de récidive doit être traitée de manière restrictive et nécessite un pronostic de récidive défavorable (ATF 143 IV 9 E. 2.9 s. p. 17). Les infractions craintes doivent mettre gravement en danger la sécurité d’autrui. La sécurité signifie l’absence de danger ou de préjudicie. Le terme “sécurité” ne signifie donc rien s’agissant des biens juridiques concernés. De même, le terme “autrui” exprime uniquement le fait que les biens juridiques de personnes doivent être impliqués. La danger considérable pour la sécurité d’autrui en raison de la menace de crimes ou de délits graves peut donc en principe se référer à des biens juridiques de toute nature. Au premier plan, se trouvent les atteintes à l’intégrité physique et sexuelle. Bien que les infractions contre le patrimoine puissent être très dommageables pour la société, elles n’affectent pas directement la sécurité des lésés. En règle générale, tel n’est le cas que pour les infractions patrimoniales particulièrement graves (ATF 143 IV 9 consid. 2.7 p. 15 avec références). Lors d’infractions contre le patrimoine, pour admettre une mise en danger sérieuse de la sécurité, il faut que les infractions touchent les lésés de manière particulièrement dure ou de façon similaire à un délit de violence (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_32/2017 du 4 mai 2017, publié dans : Pra 2017 n° 54 p. 534 et suivants, Consid. 3.3.5). Cela s’applique en particulier à l’escroquerie au sens de l’article 146 CP. Selon la jurisprudence récente, l’admission d’une mise en danger sérieuse pour la sécurité en cas d’escroquerie, y compris par métier, ne peut être envisagée que dans des cas particulièrement graves et à titre exceptionnel (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2.2 ; en outre, Arrêt du Tribunal fédéral 1B_379/2011 du 2 août 2011 consid. 2.9). Le Tribunal fédéral a en particulier nié l’existence une menace considérable pour la sécurité dans le cas d’un prévenu qui était soupçonné d’avoir commis une escroquerie par métier pour un montant compris entre 200 000 et 300 000 francs au détriment du Service de l’action sociale et de la Caisse d’assurance chômage afin de financer son coût de vie plus élevé pendant environ cinq ans (Arrêt du Tribunal fédéral 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2) “.

Puis, dans le considérant 2.3, le Tribunal fédéral passe en revue la doctrine sur la question (traduction libre): ” Dans la doctrine, les opinions divergent s’agissant du risque considérable pour la sécurité que représentent les infractions contre le patrimoine.
FRANÇOIS CHAIX estime que la détention préventive pour risque de récidive est justifiée en cas de crimes ou délits aggravés contre le patrimoine, comme par exemple l’escroquerie par métier. Du point de vue du lésé, cela porterait gravement atteinte à sa sécurité personnelle (Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, 2e éd. 2019, n° 23 ad art. 221 CPP).
MARKUS HUG/ALEXANDRA SCHEIDEGGER affirment que la détention préventive est concevable dans le cas d’importantes infractions contre le patrimoine, telles que l’escroquerie. Toutefois, des exigences strictes doivent être posées en ce qui concerne le risque de récidive, en particulier compte tenu du risque considérable de sécurité requis, lequel ne doit pas être assimilé à un préjudice social. La tendance de la jurisprudence à étendre ce motif d’emprisonnement à des infractions moins graves est problématique (Donatsch und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., 2014, n° 34 et 39b ad l’art. 221 CPP).
NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH notent que, exceptionnellement, les crimes graves contre le patrimoine, tels que le brigandage ou le cambriolage, peuvent donner lieu à l’hypothèse d’un risque de récidive, surtout lorsque l’auteur est armé. L’incorrigible escroc en série ne saurait tomber sous le coup de ce motif de détention (Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 431).
FABIO MANFRIN plaide pour une application restrictive du motif de détention fondé sur le risque de récidive dans le cas des délits contre le patrimoine. Ces infractions ne pouvant être considérées comme un risque pour la sécurité qu’à titre exceptionnel (Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 148 s.).
MARTINA CONTE arrive à la conclusion que, dans le cas d’infractions contre le patrimoine, la mise en danger considérable pour la sécurité d’autrui ne pourrait être admise qu’en présence de risques de violence contre l’intégrité physique ou psychique. Il en irait de même en cas de soupçon d’activité par métier ou en bande, lorsque les infractions déjà commises indiquent de manière concrète un recours possible à la violence. Dans ce cas, cependant, le danger ne résulterait pas de la commission du crime avec circonstances aggravantes, mais de la possible atteinte à l’intégrité physique ou psychique. Si l’accusé n’a pas eu recours à la violence physique ou psychique par le passé, ni la fréquence élevée de l’infraction, ni un pronostic défavorable de récidive ne suffisent à retenir une mise en danger de la sécurité. Malgré sa nocivité sociale incontestable, le vol à l’étalage ou le vol à l’arraché ne frappent pas le lésé aussi durement qu’un crime violent, c’est pourquoi l’emprisonnement pour risque de récidive n’est pas justifié dans ces cas. La jurisprudence confond parfois le danger considérable pour la sécurité avec le critère indépendant du danger de récidive. Il est nécessaire d’examiner séparément le danger concret pour la sécurité des tiers (Die Grenzen der Präventivhaft gemäß Schweizerischen Strafprozessordnung, 2018, p. 112 et suivantes, en particulier p. 134 et suivantes).
DIEGO R. GFELLER/ADRIAN BIGLER/DURI BONIN soutiennent que la mise en danger considérable de la sécurité d’autrui ne devrait pas être évaluée en termes généraux, mais au cas par cas. Dans des cas particuliers, certaines infractions contre le patrimoines qualifiées pourraient être pertinentes en termes de mise en danger de la sécurité d’autrui. Ce serait particulièrement le cas si, lors de ses précédentes infractions, l’accusé avait eu en sa possession des armes, de sorte que l’on pourrait craindre qu’il puisse également utiliser de telles armes à l’avenir. En revanche, dans le cas de l’escroquerie, y compris de l’escroquerie par métier, il n’y a aucune problématique en matière de mise en danger de la sécurité. Si ces infractions sont socialement préjudiciables, elles ne constitueraient pas une menace pour la sécurité d’autrui (Untersuchungshaft, 2017, p. 180 s. N. 478 s.)
“.

En conséquence, le Tribunal retient que, même si la doctrine préconise une application restreinte de la détention préventive fondée sur le risque de récidive s’agissant des infractions contre le patrimoine, aucun auteur ne l’exclut de manière absolue. L’un des points notables de cet arrêt est que, pour le Tribunal fédéral, une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente. Il donne l’exemple de l’auteur qui, par son crime, priverait un lésé âgé de tous les biens acquis au prix d’un travail acharné. Pour le Tribunal fédéral, une telle configuration devrait en règle générale frapper le lésé au moins aussi fort qu’une attaque physique, au moyen d’un coup de poing. Le Tribunal fédéral renonce ainsi à exclure de manière général le risque considérable pour la sécurité dans le cas des infractions contre le patrimoine et confirme sa jurisprudence (1B_595/2019). Mais le Tribunal fédéral ne s’arrête pas là, puisqu’il précise que les personnes morales également peuvent être touchées de manière particulièrement lourde par une infraction contre le patrimoine (consid. 2.6). En effet, il convient de prendre particulièrement en considération les petites et moyennes entreprises qui se trouveraient privées du capital nécessaire à leur fonctionnement par l’auteur de l’infraction, ce qui pourrait menacer leur existence et entraîner la perte d’emplois. Et, de l’avis du Tribunal fédéral toujours, même dans le cas de collectivités, une atteinte particulièrement grave ne saurait être exclue d’emblée (consid. 2.6).

Dans un considérant 2.5, le Tribunal fédéral examine ensuite les différentes hypothèses dans lesquelles un risque pour la sécurité d’autrui pourrait découler d’une infraction contre le patrimoine. Ainsi :

  1. On peut considérer qu’il existe une mise en danger importante pour la sécurité en présence d’indications concrètes suivant lesquelles l’accusé pourrait recourir à la violence dans de futurs infractions contre le patrimoine. Tel sera notamment le cas s’il a porté ou même utilisé une arme lors de précédentes infractions contre le patrimoine.
  2. La gravité des infractions contre le patrimoine commises par l’accusé doit également être prise en compte. Plus celles-ci seront graves, plus il sera probable que cette gravité indique une mise en danger de la sécurité.
  3. Lorsque le montant de l’infraction est très élevé – comme par exemple dans le cas de l’escroquerie au placement – cela peut laisser craindre que le prévenu continuera à commettre de graves infractions contre les patrimoine à l’avenir.
  4. En outre, la situation personnelle du lésé – notamment sa situation financière – doit être prise en compte. Si, par exemple, les actes du prévenu visent des victimes faibles et financièrement modestes, le seuil pour retenir une mise en danger de la sécurité sera moins élevé et un produit de l’infraction plus bas sera déjà suffisant pour retenir une mise en danger de la sécurité.
  5. La situation personnelle de l’accusé joue également un rôle. Si, par exemple, il ne dispose ni de revenus ni de biens, mais qu’il a néanmoins d’importants besoins financiers , par exemple parce qu’il a un train de vie luxueux ou qu’il souffre de dépendance au jeu, cela peut laisser supposer qu’il pourrait commettre de graves délits patrimoniaux.
  6. Enfin, la découverte de projets de commettre des crimes graves contre les patrimoine peut également justifier un risque considérable pour la sécurité d’autrui.

En tout état de cause, la question de savoir si une mise en danger grave pour la sécurité peut être retenue devra découler d’une évaluation globale des circonstances particulières de chaque cas.

De même, le Tribunal fédéral rappelle que le seul pronostic défavorable ne suffit pas à lui seul à retenir le risque de récidive de l’art. 221 al. 1 lit c CPP, car le critère de la mise en danger importante pour la sécurité d’autrui devra être analysé à part entière.

Dans le cas d’espèce, le recourant avait déjà été condamné pour escroquerie (commandes de marchandises sur internet sachant pertinemment qui’il ne pouvait les payer). Il était en outre accusé d’avoir soumis 13 demandes de carte de crédit à deux sociétés de cartes de crédit sur une période d’une année, en utilisant de fausses données personnelles et de faux documents. Il avait ainsi obtenu six cartes de crédit. Avec cinq d’entre elles, il avait effectué des paiements totalisant CHF 36’153,05 en au moins six transactions. En outre, il avait ouvert un compte bancaire en utilisant de fausses données personnelles, puis avait utilisé ce compte pour recevoir des paiements provenant d’escroqueries à la commission. Afin de commettre ces actes frauduleux, il avait ouvert un compte d’utilisateur sur deux sites internet en fournissant de fausses données personnelles pour les deux comptes. Par l’intermédiaire desdits comptes d’utilisateur il avait vendu des marchandises qu’il n’avait jamais livrées aux acheteurs malgré des paiements anticipés. A cet égard, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600. En outre, le plaignant s’était vu verser sans droit la somme de CHF 32’255.- sur une période de deux mois, au préjudicie d’une société de loterie. Enfin, il avait reçu sans droit des prestations d’aide sociale pour un montant total de CHF 120’924,20 sur une période de près de trois ans.

Si le Tribunal fédéral a retenu dans son cas que le pronostic était défavorable, il a en revanche considéré, en se référant aux critères mis au jour ci-dessus, que la mise en danger de la sécurité d’autrui n’était pas réalisée, si bien que la détention préventive du recourant n’était pas justifiée sur la base du risque de récidive.

En effet, dans son cas, le recourant n’avait jamais fait de tort particulièrement grave à quiconque, de sorte que la sécurité d’autrui ne pouvait été sérieusement mise en danger. En particulier :

  • D’abord, les marchandises qu’il avait commandées à de nombreuses entreprises sur Internet étaient toutes de valeur relativement faible.
  • Ensuite, dans le cas de l’escroquerie à la carte de crédit, le montant total de l’infraction de CHF 36’153,05 devait être supporté par deux sociétés. Or, pour le Tribunal fédéral, dans le cas de ces entreprises, des dommages de cette ampleur ne permettent pas de retenir un cas particulièrement grave.
  • En outre, dans le cas de l’escroquerie à la commission, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600.-pour un total de 78 personnes, si bien que chacune de ces personnes aurait ainsi été blessée en moyenne d’environ CHF 212. Or personne ne saurait être particulièrement affecté par cette situation.
  • Quant à la société de loterie, qui a réalisé un bénéfice net de 372 millions de francs suisses en 2018, elle ne saurait non plus être affectée d’une telle manière, une perte de 32 255 francs lui étant supportable.
  • Il en va enfin de même pour l’État – s’agissant de l’escroquerie aux prestations d’aide sociale – qui aurait accordé à tort au recourant CHF 120’924,20 d’aides sociales.

Le Tribunal fédéral retient en conséquence que le montant total des infractions dont le recourant est nouvellement accusé s’élève à environ Fr. 206.000, soit à l’extrémité inférieure du montant sur lequel était fondé l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016, dans lequel le Tribunal fédéral n’avait pourtant pas retenu un cas particulièrement grave. De même, dans la présente espèce, le plaignant était présumé avoir commis les infractions dont il est accusé entre juin 2016 et mars 2019, soit une période pénale est plus courte que les cinq ans visés dans l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016. Enfin, le recourant ne s’est jamais vu reprocher des actes de violence et rien n’indique qu’il pourrait à l’avenir être enclin à la violence en rapport avec la commission d’infractions contre le patrimoine.

On retient de cet arrêt de principe que, s’agissant d’infractions contre le patrimoine, la détention préventive pour risque de récidive est exceptionnelle. Elle ne peut être retenue que pour autant que l’on puisse craindre que le recourant recoure à la violence dans ce cadre, ou en raison du montant très élevé de l’infraction lequel va s’apprécier en fonction de la situation financière du cercle des lésés potentiels (personnes privées et personnes morale, y-compris les collectivités), ou enfin en raison de la situation personnelle du prévenu. Ainsi, ne perdons pas de vue que, selon les circonstances une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente.

C’est surtout l’occasion pour les défenseurs pratiquant le droit pénal économique de mettre à jour leurs checklists en matière de détention préventive et de rassembler quelques bons arguments pour s’opposer aux prochaines demandes de détention préventive fondées sur le risque de récidive.

La situation sanitaire mondiale en lien avec le COVID-19 crée de nouveaux défis pour les Etats et les individus, mais également de nouvelles opportunités pour les criminels.

Rien de bien nouveau dans les modes opératoires, mais la peur du Coronavirus et l’exacerbation des passions qu’elle génère (de l’instinct de survie à la générosité), permet à de vieilles arnaques défraîchies et identifiables comme le nez au milieu du visage de faire peau neuve.

Tour d’horizon des différentes fraudes et autres arnaques dont l’actualité récente regorge :

A) Les fraudes

  1. Les fraudes visant seniors et personnes vulnérables. On le sait, le Leitmotiv de cette époque est « Restez chez vous ». Cela vaut surtout pour les personnes vulnérables (âgées ou atteintes de certaines affections préexistantes). Forts de ce slogan, certains individus proposent à des personnes vulnérables d’aller faire leurs courses. Problème, une fois l’argent des courses empoché, ils disparaissent à tout jamais (Voir cet article). En droit, cela ressemble à une escroquerie selon l’art. 146 CP, étant rappelé que pour la jurisprudence le cocontractant qui sait d’emblée qu’il n’exécutera pas sa prestation se rend coupable de tromperie astucieuse. Cela vaut d’autant plus lorsque l’arnaque porte sur des biens de faible valeur ou de consommation courante.
  2. Les fraudes visant les personnes au grand cœur. Plusieurs e-mails ont circulé où il était question de lever des fonds pour aider, qui les soignants, qui les malades, qui la recherche. Or les fonds ainsi versés par des systèmes de crowdfunding ne parviendront jamais à leurs docteurs et malades imaginaires, mais finiront dans les poches de quelques filous (voir cet article). En droit, même situation que dans le cas précédent, cette “fraude à la générosité” peut être constitutive d’escroquerie selon l’art. 146 CP.
  3. Les fraudes fondées sur l’instinct de survie et la crainte de la population. Dans cette catégorie de fraudes, on a vu apparaître des personnes vendant des accessoires médicaux périmés sans en informer les clients, en particulier des masques (voir cet article), voire encore du faux matériel sanitaire (voir cet article). Dans de telles hypothèses, en droit, on pourrait à nouveau raisonner sur la base de l’infraction d’escroquerie de l’art. 146 CP, les auteurs vendant des accessoires qui n’ont à l’évidence pas les propriétés promises ainsi que sur la violation de la Loi sur la concurrence déloyale (art. 23 LCD). Mais, il y a plus. Ce matériel sanitaire est censé protéger la santé de leurs utilisateurs et des personnes qu’ils côtoient. Si ces accessoires ne peuvent plus remplir ces fonctions, le risque existe que la maladie se propage, que des personnes soient atteintes de lésions corporelles ou que leur vie soit plus simplement mise en danger. En droit pénal, on pourrait ainsi raisonner sur la base des infractions de mise en danger de la vie d’autrui (art. 129 CP), propagation d’une maladie de l’homme (art. 231 CP), lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP).
  4. Enfin on mentionnera les arnaques à la désinfection, fondées sur la peur. Ici, des individus se font passer pour des « équipes de désinfection » mandatées par l’Etat afin de désinfecter des habitations ou locaux commerciaux se trouvant dans des zones à risque ou prétendues l’être. Ils demandent aux occupants de quitter les lieux le temps de leur intervention et en profitent pour dévaliser les habitations (voir article ici). En droit suisse, cela s’apparente à un vol « à l’astuce » réprimé sur la base de l’art. 139 CP.

B) Les infractions informatiques

  1. Le COVID-19 et la pléthore d’informations – vraies ou fausses – y-relatives est aussi l’occasion d’adresser des courriels malveillants contenant des pièces-jointes corrompues. L’on a ainsi vu des courriels censés contenir, en fichier-joint, des cartes répertoriant le nombre de cas de personnes infectées dans certaines régions ou encore de faux emails des autorités de santé, de fausses notes internes en entreprise ou encore de fausses alertes de retard de livraison. Or une fois ouvertes, ces pièces jointes infectent les ordinateurs concernés. Elles agissant alors soit comme des chevaux de Troie en vue de soustraire des informations financières ou sensibles, soit comme des outils de chiffrement des disques durs dans le but d’obtenir une rançon en échange du déverrouillage (Voir cet article). En droit suisse, ces comportements seraient constitutifs d’accès indu à un système informatique (art. 143bis CP), de soustraction de données (art. 143 CP), de détérioration de données (art. 144bis CP) soit encore d’extorsion et chantage (art. 156 CP).
  2. Dans le domaine informatique toujours, on a parlé d’attaques de type Distributed Denial Of Service (DDOS) visant un hôpital parisien (Voir cet article), mais pas seulement (Voir cet article). Ce genre d’attaque vise à submerger le réseau d’une institution de requêtes qui a pour effet une « surchauffe » du système et, en définitive, l’inaccessibilité des services informatiques de l’entité visée. Ce genre d’attaque peut avoir pour but de simplement nuire à l’entité visée en empêchant ses serveurs de fonctionner, auquel cas il s’agirait d’une détérioration de données selon le droit suisse (art. 144bis CP) pouvant être couplée avec l’infraction de contrainte dans l’hypothèse où, de ce fait, certains services ne peuvent plus être fournis (art. 181 CP). Mais, les auteurs peuvent aussi agir dans le but dans le but de monnayer une rançon en échange de l’interruption de l’attaque, hypothèse dans laquelle l’infraction d’extorsion et chantage serait également envisageable (art. 156 CP). Enfin, lorsque l’hôpital est l’entité visée, il ne pourra pas échapper aux auteurs que l’attaque est susceptible de paralyser le core business de l’hôpital, à savoir soigner et sauver des vies. Dans une telle hypothèse, si l’attaque devait causer une impossibilité de soigner les patients dont résulteraient des lésions corporelles ou la mort, les infractions de meurtre (art. 111 CP) et de lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP) devraient être envisagées, à tout le moins par dol éventuel. Précisons en outre que, même en l’absence de lésions ou de décès, l’auteur pourrait dans une telle configuration être poursuivi pour mise en danger de la vie d’autrui selon l’art. 129 CP).

 C) Autres “arnaques

  1. Au nombre des autres infractions générées par la pandémie, figurent encore celles qui ne recourent plus à la fraude, mais qui exploitent toutefois l’instinct de survie et la crainte de la population, en profitant de son impact sur l’offre et la demande. Ainsi, certaines personnes, voire même certains professionnels de la santé, ont profité de la pénurie de matériel sanitaire (masques, solutions hydroalcooliques) pour le vendre à prix d’or. Ainsi, on a vu certaines drogueries vendre 100ml de solution hydroalcoolique à CHF 35.-, soit plus de trois fois les prix usuels, ou des masques de protection s’échanger à CHF 150.- (voir cet article). En droit, ce comportement pourrait relever de l’usure au sens de l’art 157 CP, où l’auteur va exploiter la gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d’autrui pour obtenir de sa part une prestation absolument disproportionnée (ici le paiement du prix) par rapport à celle qu’il fournit (remise de la solution hydroalcoolique ou du masque). Ici, toute la question sera de déterminer si la crainte de la population qui la pousse à payer des prix astronomiques pour se protéger tombe sous le coup de la « gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement » …

Voilà pour un survol des différentes infractions qui gravitent autour de la planète Coronavirus. Mais une question nous taraude : Pourquoi la crise du COVID-19 est-elle propice aux fraudes et arnaques en tout genre ?

Pour répondre à cette question, il est important de s’intéresser dans un premier temps aux dynamiques singulières de ces fraudes. Contrairement aux arnaques traditionnelles qui utilisent l’appât du gain pour attirer les victimes, les fraudes liées au coronavirus misent plutôt sur la crainte de la population, voire même l’instinct de survie, pour démarcher ses cibles. Ainsi, les fraudeurs proposent différentes solutions pour atténuer le sentiment d’insécurité de leurs victimes : masques et équipement sanitaire (périmés ou non conformes), médicaments (factices), collectes de fonds pour lutter contre le virus (fictives), services d’entraide (inexistants) ou encore opérations de désinfection (mises en scène).

La plupart de ces fraudes ne fonctionneraient pas en temps normal, mais la crise provoquée par le COVID-19 crée des conditions particulièrement propices à leur réalisation. Pour bien le saisir, il faut prendre en considération les différents paramètres qui affectent la population et qui augmentent au passage sa vulnérabilité. Il s’agit notamment du caractère extraordinaire de la situation qui confronte le citoyen à des mesures exceptionnelles et inédites. Cela peut évidemment accroître le sentiment d’insécurité de la population, mais également abaisser son seuil de vigilance en la rendant plus crédule aux situations « anormales ». Il s’agit également de la multiplicité des canaux d’informations. Entre les médias et les différentes autorités qui communiquent en continu, il peut devenir difficile d’identifier les sources fiables. Finalement, la crise sanitaire peut provoquer un sentiment de panique chez certaines personnes qui adopteront des comportements irrationnels. Peut-être existe-t-il une relation significative entre le nombre de rouleaux de papier toilette achetés dans les dernières semaines et le fait d’être victime d’une fraude liée au coronavirus.

Quoi qu’il en soit, une multitude de facteurs peuvent influencer le comportement de la population et favoriser l’apparition de fraudes. L’Institut de lutte contre la criminalité économique (ILCE) mène actuellement une étude sur ce phénomène. Si vous avez été témoin d’une fraude, d’un acte de cybercriminalité ou d’un abus économique lié au COVID-19, n’hésitez pas à partager la situation sur le site dédié www.coronafraude.ch.

Olivier Beaudet-Labrecque, Criminologue / Professeur assistant ILCE

Ludovic Tirelli, Spécialiste FSA droit pénal / Chargé d’enseignement ILCE

Alors que les pays voisins ordonnent le confinement général, en Suisse, le Conseil fédéral y renonce pour des questions de proportionnalité. Il mise au contraire sur la responsabilité individuelle et collective, le sens civique de ses citoyens ainsi que leur discipline.

Beau pari, qui permettra peut-être de vérifier que l’effectivité de certaines règles de comportement ne dépend pas nécessairement de la sanction qui y est attachée, mais de la compréhension du sens et du but de la norme par tout un chacun ainsi que de l’adhésion du corps social à un comportement recommandé, car jugé bon ou préférable.

S’agissant ainsi de l’interdiction des rassemblements, les modifications apportées par le Conseil fédéral à l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) interdisent désormais les rassemblements publics de plus de 5 personnes.

Ainsi, du point de vue du comportement incriminé, l’article 7c Ordonnance 2 COVID-19, intitulé “Interdiction des rassemblements dans l’espace public” prévoit désormais ce qui suit :

1 Les rassemblements de plus de cinq personnes dans l’espace public, notamment sur les places publiques, sur les promenades et dans les parcs, sont interdits.

2 Dans le cas d’un rassemblement de cinq personnes au plus, celles-ci doivent se tenir à au moins deux mètres les unes des autres.

3 La police et d’autres organes d’exécution habilités par les cantons veillent au respect des dispositions dans l’espace public.

S’agissant de la sanction qui l’assortit, l’article 10d Ordonnance 2 COVID-19, contient deux alinéas supplémentaires (al. 2 et al. 3 ) dont la teneur est la suivante :

2 Quiconque enfreint l’interdiction de rassemblement dans les lieux publics visée à l’art. 7c est puni de l’amende.

3 Les infractions à l’interdiction de rassemblement dans l’espace public au sens de l’art. 7c peuvent être sanctionnées d’une amende d’ordre de 100 francs, conformément à la procédure prévue par la loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre.

Il en découle d’abord que l’infraction dite d’interdiction des rassemblements dans l’espace public des articles 7c cum 10d al. 2 et 3 Ordonnance 2 COVID-19 est une contravention, dont la sanction est une amende de CHF 100.-. Cette amende peut être prononcée selon la procédure simplifiée prévue par la Loi sur les amendes d’ordre (LAO), à savoir être infligée directement par la police. A noter que selon l’article 13 LAO, le contrevenant a la possibilité de s’opposer à l’amende d’ordre. Ainsi, s’il ne paie pas l’amende immédiatement, il devra justifier de son identité et recevra un formulaire prévoyant un délai de réflexion et un bulletin de versement. S’il ne paie pas l’amende dans le délai prescrit, une procédure pénale ordinaire sera engagée (art. 6 LAO).

Il en découle ensuite que, d’après notre compréhension actuelle (et appelée à évoluer) de la norme, le comportement incriminé est le fait de :

  1. Se trouver dans un espace public à plus de 5 personnes, quelle que soit la distance les séparant, ou
  2. Se trouver dans un espace public à moins de 5 personnes, soit à partir de deux personnes se trouvant alors à moins de deux mètres l’une de l’autre.

Comme nous l’écrivions dans une précédente contribution, les questions d’établissement des faits (preuve du nombre de participants ou de la distance les séparant à un moment donné dans un lieu public déterminé notamment) promettent d’être tortueuses, sachant en particulier que les enregistrements vidéo à titre de preuve de personnes se trouvant sur le domaine public doivent répondre aux conditions de l’art. 282 CPP, lesquelles ne paraissent pas réalisées ici ….

II en découle également que cette infraction ne peut être commise que dans l’espace public et ne s’applique pas au domaine privé. Ainsi, les rassemblements dans l’espace privé restent interdits au titre des “manifestations privées” de l’art. 6 al. 1 Ordonnance 2 COVID-19, le Conseil fédéral ne fixant toutefois pas de plafond s’agissant du nombre maximal de personnes. Pour cela, il faudra se tourner vers le droit cantonal. Dans ce sens, on rappelle que dans le Canton de Vaud, l’Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 prévoit à son article 2 al. 2 que “Les rassemblements privés sont limités à 10 personnes” et que, selon son article 16, la sanction en est potentiellement une amende de CHF 20’000.- (50’000.- en cas de récidive). On rappelle aussi que cette infraction cantonale liée aux rassemblements de plus de 10 personnes dans le cercle privé est hautement discutable tant du point de vue de sa légalité que de sa proportionnalité.

L’heure n’est toutefois pas à polémique juridique ou à l’analyse méticuleuse de ces nouvelles infractions, quand bien même elle sera rendue inévitable lorsqu’il s’agira d’empêcher des condamnations hâtives, injustes ou arbitraires. Car les risques de mésinterprétation, voire d’abus, sont réels en présence d’infractions aussi indéterminées parce qu’élaborées dans l’urgence.

En l’état, montrons nous simplement dignes de la confiance que le Conseil fédéral témoigne à sa population et démontrons que nous sommes prêts à accepter de fortes restrictions à nos libertés individuelles, non pas parce que nous craignons les sanctions qui y sont attachées, mais parce que nous comprenons le sens de ces interdictions et, en citoyens solidaires et responsables visant le bien commun, y adhérons.

Pour les nôtres et les autres, restons à la maison !

Avocats, Magistrats : Je t’aime, moi non plus ?

Pour garantir l’effectivité des droits des justiciables et les sauvegarder, les avocats sont soumis à toutes sortes de contraintes et de délais. Les actes judiciaires doivent pouvoir leur être notifiés et les actes de procédure en découlant (oppositions, recours, appels, …) être impérativement réalisés dans certains délais. A défaut, ils risquent de ne plus jamais pouvoir être répétés avec le risque de voir leurs clients être définitivement déchus de leurs droits.

Les avocats sont des superhéros certes, mais ils ne sont pas invincibles. Ils peuvent tomber malades, ou pire ne pas s’en relever. Ils peuvent être mis en quarantaine, se trouver dans l’impossibilité de se rendre au travail, de même que leur personnel administratif. Cela vaut d’autant plus avec la crise sanitaire actuelle du fait de la pandémie COVID-19. Que se passerait-il si un acte judiciaire ne pouvait être notifié à l’avocat, si celui-ci, sous respirateur, se trouvait dans l’impossibilité de respecter un délai d’opposition, d’appel ou de recours ? Délai manqué au pire, restitution de délai au mieux dont la décision appartiendrait alors à un magistrat.

Quoi qu’il en soit, le justiciable seul en subirait en définitive les conséquences.

C’est pourquoi, alors que le Conseil fédéral affirme que la Suisse se trouve dans une “situation extraordinaire”, la Fédération Suisse des avocats a écrit ce lundi 16 mars 2020 (lettre ici) à Madame la Conseillère fédérale Keller-Sutter pour demander, comme cela a été ordonné par les gouvernements en Espagne ou en France :

  1. Le report d’office de toutes les audiences, auditions, séances et inspections, sur l’ensemble du territoire et aussi longtemps qu’il existe un état d’exception, sauf exceptions urgentes bien entendu;
  2. La suspension par les autorités judiciaires et administratives de la Confédération et des Cantons, pendant toute la durée des mesures d’urgence adoptées, de l’ensemble des procédures en cours et les délais y relatifs qu’elles ont fixé;
  3. La renonciation à la notification de jugements, de décisions et d’ordonnances pendant toute la durée des mesures d’urgence adoptées, sauf exceptions urgentes;
  4. La suspension, par le biais du droit d’urgence, de l’ensemble des délais légaux cantonaux et des dispositions analogues doivent être prises d’urgence au niveau fédéral au sujet des délais relevant du droit fédéral.

Cela ne semble pas avoir été du goût de l’Association suisse des magistrats (ASM), qui répond à la lettre de la FSA en adressant une prise de position à Madame la Conseillère fédérale Keller-Sutter ce 17 mars 2020 (lettre ici).

Mélange de superbe et de dédain à l’égard du peuple des avocats, sur lesquels l’ASM semble se focaliser – en oubliant que nous ne faisons que représenter ses justiciables – le courrier de l’ASM demande à Madame la Conseillère fédérale de rejeter point par point les requêtes de la FSA. En résumé, les Ordres judiciaires cantonaux se sont organisés et “tout va très bien Madame la marquise” ! Bref, des magistrats invincibles et immortels, capables de rendre leurs jugements depuis leur lit d’hôpital. Isolés – comme en quarantaine – des réalités du terrain qui affectent le commun des mortels.

Pendant ce temps, le Département fédéral de la Justice et police (DFJP) tweete : ” Das EJPD analysiert die Auswirkungen der ausserordentlichen Lage wegen Corona auf die Justiz, namentlich für Gerichtsverhandlungen, Fristen und das Betreibungswesen. Es prüft allfällige Massnahmen sorgfältig. Über Entscheide wird so rasch wie möglich informiert. #CoronaInfoCH

Et réfléchit à des solutions. Pour le DFJP en effet : “La pandémie et les mesures adoptées par le Conseil fédéral ont des répercussions sur la justice : les audiences ne peuvent pas avoir lieu, les délais sont plus durs à respecter et les procédures de poursuites ne peuvent que difficilement être menées à bien. Le Département fédéral de justice et police (DFJP) a conscience des circonstances. Il est en train d’examiner quelles mesures seraient opportunes et prépare des décisions du Conseil fédéral. Ces décisions seront communiquées dans les meilleurs délais(Communiqué ici).

Nous voulons croire que, contrairement à l’ASM, le DFJP ne sera pas aveuglé par une grotesque défiance envers les avocats et saura voir que cette situation exceptionnelle affecte en réalité l’exercice de la Justice toute entière dont les justiciables sont les seuls et véritables sujets, les avocats et magistrats n’en étant que les instruments n’en déplaise à certains …

Avocats, Magistrats : tous le même combat ! Soyons plus forts ! Soyons unis !

Cette contribution n’engage que son auteur qui, autant que faire se peut, RESTE A LA MAISON !

A lire également la contribution de M. le Bâtonnier Mangeat et son appel à donner de la voix aux préoccupations des justiciables ici !

 

L’Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) dans sa modification du 16 mars 2020 est en vigueur depuis 00h00. Sur le plan cantonal, dans le Canton de Vaud, le Conseil d’Etat a adopté un Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 (ci-après Arrêté VD COVID-19) entré en vigueur ce matin à 06h00.

Ces deux textes prévoient des sanctions pénales pour les contrevenants.

A. Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19)

La nouveauté réside principalement dans son article 6 reformulé.

L’article 6 al. 1 Ordonnance COVID-19 pose le principe pour toutes les manifestations publiques ou privées : ” 1. Toutes les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives, sont interdites.

L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 consacre la fermeture des établissements publics:

2 Les établissements publics sont fermés, notamment:

a. les magasins et les marchés;

b. les restaurants;

c. les bars, les discothèques, les boîtes de nuit et les salons érotiques;

d. les établissements de divertissement et de loisirs, notamment les musées, les bibliothèques, les cinémas, les salles de concert, les théâtres, les casinos, les centres sportifs et de fitness, les piscines, les centres de bien-être et les domaines skiables, les jardins botaniques et zoologiques et les parcs zoologiques; e. les prestataires offrant des services impliquant un contact physique tels que salons de coiffure, de massage, de tatouage ou de beauté.

Quant à L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 , il liste les exceptions à la fermeture des établissements publics:

L’al. 2 ne s’applique pas aux établissements et manifestations suivants:

a. magasins d’alimentation et autres magasins v (p. ex. kiosques, shops de stations-service) pour autant qu’ils vendent des denrées alimentaires ou des biens de consommation courante;

b. services de petite restauration à l’emporter, cantines d’entreprises, services de livraison de repas et services de restauration pour les clients des hôtels;

c. pharmacies, drogueries et magasins vendant des moyens auxiliaires médicaux (p. ex. lunettes, appareils auditifs);

d. offices et agences de poste;

e. points de vente des opérateurs de télécommunication;

f. banques;

g. stations-service;

h. gares et autres infrastructures de transports publics;

i. ateliers de réparation de moyens de transport;

j. administrations publiques;

k. services du domaine social (p. ex. centres de conseil);

l. inhumations dans le cercle familial restreint;

m. établissements de santé tels qu’hôpitaux, cliniques et cabinets médicaux ainsi que cabinets et établissements gérés par des professionnels de la santé au sens du droit fédéral et cantonal;

n. hôtels.

Enfin, l’article 6 al. 4 Ordonnance COVID-19, prévoit que “Les établissements et manifestations visés à l’al. 3 doivent respecter les recommandations de l’Office fédéral de la santé publique en matière d’hygiène et d’éloignement social. Ils doivent limiter en conséquence le nombre de personnes présentes et empêcher les regroupements de personnes.

S’agissant des sanctions pénales, l’ordonnance COVID-19 érige en délit passible de trois ans de prison le fait de violer, intentionnellement, l’art. 6 al. 1, 2 et 4 Ordonnance COVID-19. Ainsi l’article 10d Oronnance COVID-19 prévoit-il : ” Quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures visées à l’art. 6, al. 1, 2 et 4, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal“.

B. L’Arrêté vaudois du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19

Au niveau cantonal l’Arrêté VD COVID-19, porte sur des questions que le Conseil fédéral n’a pas traitées ou précise certaines notions.

Ainsi, les “rassemblements privés” sont limités à 10 personnes (art. 2 al. 2 Arrêté VD COVID-19).

S’agissant des activités sportives, l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19, prévoit que “les activités sportives qui n’impliquent pas une distance sociale de moins de 2 mètres, pratiquées à l’extérieur avec moins de 5 personnes sont autorisées. Les infrastructures nécessaires peuvent être ouvertes. Les espaces communs des installations sportives, notamment les vestiaires, buvettes et restaurants sont en revanche fermés“. Ainsi, un match de tennis est en l’état encore possible, mais pas une partie de football entre amis (distance sociale de moins de 2 mètres). Pas de problème pour votre jogging matinal, votre sortie à peaux de phoque, ou votre tour à vélo pour autant que vous ne rouliez pas en peloton…

Qu’en est-il de la promenade au parc public ou à la place de jeu ? Selon l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 ” les rassemblements dans les parcs, jardins publics, aires de jeu sont limités à 5 personnes, pour autant qu’une distance sociale de 2 mètres soit respectée “. Ce sera donc 5 personnes en même temps maximum et pour autant qu’elles ne soient pas plus proche de 2 mètres les unes des autres. Ça promet de jolies questions d’interprétation de la norme et d’établissement des faits ….

Pour ce qui est du travail l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 prévoit que : ” Les entreprises, institutions privées et administrations communales mettent tout en œuvre pour éviter l’accès au lieu de travail et sont exhortées à faciliter le télétravail. Elles prennent toutes les mesures nécessaires permettant le respect strict des normes d’hygiène et de distance sociale communiquées par les autorités sanitaires“. Que faut-il entendre exactement par “faciliter le télétravail” et quid de l’employeur qui s’y refuserait ?

Ces questions sont loin d’être anodines puisque l’article 16 Arrêté VD COVID-19 érige en infraction toutes les contraventions aux dispositions prévues par l’arrêté et que les amendes sont salées. Elles peuvent en effet s’élever jusqu’à CHF 50’000.- en cas de récidive. Ainsi : ” Les contraventions au présent arrêté ou à ses directives ou décisions d’application sont punis d’une amende de 20’000 francs au plus. En cas de récidive, l’amende peut être de 50’000 francs au plus “.

Comment ces dispositions seront-elle interprétées et comment leur violation pourra-t-elle être prouvée cas échéant, nous allons au devant de questions de faits et de droit très vraisemblablement inextricables.

Pour l’heure, principe de précaution et de responsabilité individuelle oblige, tout un chacun serait bien inspiré de rester chez soi. Mais lorsque les premiers contrevenants devront répondre de leurs violations à l’Arrêté VD COVID-19 ou à l’Ordonnance COVID-19 ces questions devront indéniablement se poser, avec celles du principe de légalité, qui veut que la norme pénale soit claire et précise s’agissant du comportement incriminé, ou encore le principe de proportionnalité, dans la mesure où certaines des interdictions précitées portent indéniablement atteinte à nos droits fondamentaux.

En attendant moi, si je le peux, JE RESTE CHEZ MOI !

Un acquittement doit apparaître en premier dans les recherches Google portant sur la personne concernée !

Le quotidien le Monde se fait aujourd’hui le relais d’une affaire espagnole :

Un psychologue espagnol est accusé d’agressions sexuelles.

Les médias en parlent et ces paroles s’envolent. Les médias écrivent sur le sujet et ces écrits restent. Surtout, ces écrits sont référencés par le moteur de recherche Google.

Le psychologue est ensuite acquitté.

Invoquant son droit à l’oubli, il saisit l’Agence espagnole de protection des données pour lui demander d’ordonner à Google de supprimer les articles faisant référence aux accusations dont il a fait l’objet. L’Agence ordonne donc à google de “déréférencer” 8 articles jugés “obsolètes”.

En chantre le la liberté d’expression Google fait appel.

Délibérant hier, la Cour nationale Espagnole considère que, compte tenu de la profession exercée par le psychologue, il est de l’intérêt de la population d’avoir accès aux informations le concernant publiées dans les médias locaux. La liberté d’expression l’emporte donc sur la protection des données personnelles.

Mais la Cour nationale n’oublie toutefois pas complètement le “droit à l’oubli” du psychologue et la protection de sa personnalité, puisqu’elle adopte et consacre une solution opportune et proportionnée : l’acquittement d’une personne innocentée doit apparaître en premier sur Google !

L’affaire est espagnole certes, mais le raisonnement ne connaît pas de frontières, si bien que cette solution devrait pouvoir être considéré en Suisse également, où les avocats pénalistes devraient dans tous les cas d’acquittement proposer aux prévenus acquittés un déréférencement des moteurs de recherche ou, désormais, une solution telle que celle adoptée en Espagne.

Parce que le travail du défenseur ne s’arrête pas avec l’acquittement obtenu aux seuls yeux des Tribunaux. En effet, une fois la justice passée, le prévenu acquitté va devoir continuer à vivre dans la société ou tenter de s’y reconstruire malgré les traces durables et omniprésentes que les accusations infondées y auront laissé. Ainsi la réhabilitation du prévenu acquitté aux yeux de l’opinion publique est souvent tout aussi importante, sinon plus importante que le verdict des juges.

Chers amis pénalistes, à bon entendeur !

L’article du Monde ici

Il est des actes de procédure qui doivent impérativement être réalisés dans un délai donné, au risque de ne plus jamais pouvoir être répétés. Tel est le cas du recours en matière pénale au Tribunal fédéral notamment, qui doit être déposé dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

Selon l’art 48 al. 1 de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF), les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Le délai est ainsi réputé respecté lorsque l’acte de recours est remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai, soit jusqu’à 23h59. Il appartient toutefois au recourant de prouver que le délai a été respecté, si bien que le dépôt par courrier recommandé – qui permet d’attester de la date de l’envoi, puis de son suivi jusqu’à sa réception par le destinataire – est fortement recommandé.

En effet, la date du dépôt d’un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b). La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette présomption par tous moyens de preuve appropriés (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b ).  

Il est des circonstances où, selon les impératifs de la procédure, les aléas du dossier ou une consultation le dernier jour du délai, le mandataire n’arrive pas à déposer le recours avant la fermeture des guichets de la poste, lesquels ne restent pas ouverts jusqu’à 23h59. Que faire alors ?

Pour le Tribunal fédéral, est notamment admissible, à titre de preuve, l’attestation de la date de l’envoi par un ou plusieurs témoins mentionnés sur l’enveloppe concernée (ATF 142 V 389 consid. 2.2). La présence de signatures sur l’enveloppe n’est pas, en soi, un moyen de preuve du dépôt en temps utile, la preuve résidant dans le témoignage du ou des signataires; il incombe dès lors à l’intéressé d’offrir cette preuve dans un délai adapté aux circonstances, en indiquant l’identité et l’adresse du ou des témoins (cf. art. 42 al. 3 LTF  cum art. 71 LTF et 33 al. 2 PCF; arrêts 5A_972/2018 du 5 février 2019 consid. 4.1; 8C_696/2018 consid. 3.3). 

C’est ainsi que, lorsque les bureaux de poste sont déjà fermés le dernier jour du délai des méthodes alternatives pour prouver le respect respect du délai se sont développées, qui vont du traditionnel dépôt de l’acte de recours dans une boite aux lettre sous la supervision de témoins – ayant préalablement apposé leurs noms et adresses sur l’enveloppe – au plus moderne enregistrement vidéo de ce dépôt au moyen d’un téléphone portable.

Et c’est précisément sur cette dernière configuration que porte l’arrêt du Tribunal fédéral du 6B_157/2020 du 7 février 2020. Un avocat dépose un acte de recours le dernier jour du délai, soit le 3 février 2020 à 23h19. Il se filme lors de ce dépôt dans le but de prouver le dépôt du recours en temps utile. Naturellement, la boîte aux lettres en question ne sera relevée que le lendemain et le pli portera dès lors le timbre postal du 4 février 2020. Le lendemain toujours, soit le 4 février 2020, l’avocat écrit au Tribunal fédéral pour expliquer que le recours a été déposé dans une boîte postale à 23 h 19, le jour précédent, et que le dépôt a été “filmé au moyen d’un téléphone portable, afin d’en apporter si nécessaire la preuve”. Il a ajouté qu’il tenait l’enregistrement en question à disposition du Tribunal fédéral.

Réponse du Tribunal fédéral en trois mouvements (consid. 2.4) :

  1. En l’occurrence, dès lors que le sceau postal sur le pli ayant contenu le recours mentionne la date du 4 février 2020, ledit recours est présumé avoir été déposé à cette date. En conséquence, le recours est présumé avoir été déposé tardivement (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).
  2. Le pli ayant contenu le recours, non plus que le mémoire de recours lui-même, ne comporte d’explications relatives à un éventuel dépôt, à une heure tardive, du 3 février 2020.
  3. Ce n’est que le 4 février 2020, soit après l’expiration du délai de recours, que l’avocat du recourant a fait état d’un tel dépôt, tout en évoquant un moyen de preuve tenu à la disposition du Tribunal fédéral. Une telle manière de procéder – à l’instar de celle qui consisterait à indiquer à l’autorité judiciaire, pour la première fois après l’expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été déposé en présence de témoins – n’est pas admissible et ne permet pas au recourant de renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).

Effectivement, dans l’arrêt 8_696/2018 auquel se réfère le Tribunal fédéral, il a été considéré que l’offre de preuve devait intervenir avant l’échéance du délai de recours : “es obliegt den Parteien, die Beweismittel rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erbringen oder zumindest in ihren Rechtsschriften zu bezeichnen (…)” ( 8C_696/2018 consid. 3.4).

N’est-ce pas quelque peu excessif dans notre configuration ?

En effet, le pli est clairement déposé avant l’échéance du délai. La preuve de ce dépôt existe. Mais elle n’est simplement pas mentionnée dans le mémoire de recours, ni sur l’enveloppe l’ayant contenu. En tout état de cause, aurait-elle pu l’être, puisque la vidéo du dépôt existe nécessairement pendant et après le dépôt … On rappelle aussi que, dans un autre arrêt du Tribunal fédéral, il avait été retenu qu’il fallait offrir la preuve du dépôt en temps utile dans un “délai adapté aux circonstances” ( 5A_972/2018 où il était question du lendemain). Or ici, le lendemain, soit le 4 février 2020, l’offre de preuve est formulée qui, datée du 4 février 2020 – comme l’enveloppe ayant contenu le recours en définitive – arrivera entre les mains du Tribunal fédéral le 5 février 2020, soit en même temps que le recours ….

Dans ces circonstances, un tel formalisme pourrait apparaître comme étant excessif et, surtout, contraire aux intérêts du justiciable.

Et ce n’est pas tout ! En passant, le Tribunal fédéral administre une estocade supplémentaire au vaillant peuple des avocats (consid.2.5) : ” On peut encore relever que l’administration de preuves fournies en temps utile, qui serait rendue nécessaire pour déterminer si un acte de procédure a bien été déposé à la date alléguée par une partie – soit en particulier afin de renverser la présomption découlant du sceau postal figurant sur un pli -, notamment l’audition de témoins ayant assisté à son dépôt dans une boîte postale ou le visionnage d’un film censé immortaliser ledit dépôt, est propre à engendrer des frais judiciaires supplémentaires pour le Tribunal fédéral. De tels frais devraient en principe être considérés comme des frais causés inutilement (cf. art. 66 al. 3 LTF) et, comme tels, être mis à la charge de celui les ayant engendrés, par exemple de l’avocat ayant procédé de manière à fonder une présomption de tardiveté du recours“.  

You are welcome !

Morale de cette histoire : Chères Consœurs, chers Confrères, la prochaine fois qu’un client vous consulte le dernier jour du délai pour un recours au Tribunal fédéral dites lui d’aller voir ailleurs, ou alors – si vous êtes cette personne secourable que devrait être tout avocat pénaliste – renoncez à la preuve contemporaine du dépôt par vidéo pour lui préférer la bonne vieille preuve consistant à apposer les noms et adresses des témoins sur l’enveloppe contenant le recours, mais au risque de vous voir imputer personnellement des frais supplémentaires …

Qui dit mieux ?

Signature électronique peut-être (47 al. 2 LTF) …

Le premier août 2015, à 09h00 du matin, X se fait arrêter par deux agents d’une police communale alors qu’il achetait un billet de train dans une gare suisse. Les agents vérifient son identité, puis le conduisent au poste de police où, après lui avoir fait vider ses poches, ils le forcent à se déshabiller et le rouent de coups. Pour finir, ils le placent dans le premier train à destination de l’Italie, après lui avoir préalablement séquestré la somme de CHF 140.- sans toutefois lui en donner quittance. Quelques jours plus tard, X obtiendra de la part d’un hôpital italien un certificat médical attestant d’une perforation du tympan droit.

A raison de ces faits, X dépose plainte en septembre auprès du ministère public du canton du Tessin.

Et le Ministère public commence par rendre une première ordonnance de classement, à l’encontre de laquelle X recourt avec succès.

Se conformant aux instructions de l’autorité cantonale de recours, le Ministère public reprend donc son instruction, mais ad minima et rend une nouvelle ordonnance de classement. Le motif : le 1er août 2015 à 09h00, soit « l’heure indiquée avec certitude » par le plaignant, il n’y aurait eu « aucune preuve objective et documentaire » de la présence éventuelle de la voiture de police, et donc des deux agents signalés, à la gare.

En effet, dans le cadre de l’enquête, le Ministère public avait demandé au commandant de la police municipale de produire les données de géolocalisation de la voiture de service utilisée par la patrouille en question le 1er août 2015 « entre 7h00 et 12h00 ». Toutefois, le commandant n’avait fourni le « tracking » avec indication de l’heure et de l’itinéraire du véhicule en question qu’à partir de 08:33:20. Par la suite, soit lors d’une audition par le Ministère public, l’officier de police scientifique qui avait effectué le suivi avait déclaré qu’il avait reçu l’ordre de procéder au suivi qu’à partir de 8h30 seulement. Il avait également déclaré que, selon les données de localisation, le véhicule se trouvait sur le parking au nord de la gare CFF à 8h33:20 et qu’il était auparavant à l’arrêt.

L’heure à laquelle le véhicule était localisé sur la place de la gare ne correspondant dès lors pas avec l’heure de l’infraction telle que rapportée par le plaignant, soit 09h00, un nouveau classement avait été prononcé.

Le Tribunal cantonal, statuant sur le recours du plaignant, confirme ensuite la décision du Ministère public. Il reconnaît que le véhicule utilisé ce jour-là par les agents de police avait bien été immobilisé sur le parking vers le côté nord de la gare CFF, au moins de 8h30 à 8h33. Toutefois, il estime que cette circonstance n’est pas pertinente dans le cadre du recours, puisque le demandeur avait lui-même situé les faits à une heure ultérieure, à savoir à 9 heures. Le Tribunal cantonal considère enfin que les données informatiques supplémentaires requises par le plaignant en lien avec le « tracking » de la voiture n’étaient plus récupérables suite au changement du système d’enregistrement des données des véhicules de police le 11 avril 2017. 

Le plaignant recourt alors au Tribunal fédéral, qui admet le recours sur la base du principe in dubio pro duriore. Ce principe commande en effet qu’en cas de doute au stade de la procédure préliminaire, ce doute doit conduire le Ministère public à renvoyer le dossier devant l’autorité de jugement et non à classer l’affaire.

Ainsi, le Tribunal fédéral va retenir, dans un arrêt 6B_999/2018 du 28 janvier 2020 (traduction libre) : « Dans le procès-verbal de l’interrogatoire du 29 novembre 2017, auquel les autorités cantonales précédentes se sont référées et qui a servi de base à leurs décisions, le requérant a déclaré que les faits reprochés ont eu lieu “le 1er août 2015 à 9 heures”. Dans l’ordonnance de classement, le Ministère public a déduit de ce procès-verbal une “certitude” de la part du demandeur en ce qui concerne l’indication de l’heure (09h00). Cependant, l’interrogateur ne semble pas avoir particulièrement insisté sur la question en posant au plaignant des questions spécifiques dans le but de vérifier le degré d’exactitude de l’heure indiquée. Le requérant n’a pas non plus indiqué explicitement à l’époque qu’il était sûr de l’heure, qui, en outre, faisait référence à des événements qui avaient eu lieu plus de deux ans auparavant. À cet égard, dans la plainte pénale du 21 septembre 2015, les faits ont été situés, plus approximativement, soit “vers 9 heures du matin”. 

Dans ce cas particulier, le suivi du véhicule a permis d’établir qu’il était à l’arrêt à proximité immédiate de la gare avant 8h33. Il n’est donc pas possible d’exclure en soi que les événements signalés aient eu lieu environ une demi-heure avant 9 heures. Au cours de l’enquête devant le ministère public, le commandant de la police municipale a été invité à effectuer une série de contrôles couvrant la période de 7 heures à 12 heures, et notamment à fournir des données sur la géolocalisation de la voiture de service pour cette période. Le “tracking” produit par le commandant est cependant limité à une période autour de 8h30, sans que les raisons pour lesquelles la demande du procureur n’a pas été entièrement suivie ne soient exposées. Dans de telles circonstances, il ne peut raisonnablement être attribué à l’horodatage du demandeur (09h00) une valeur décisive, telle qu’elle rendrait inutile toute autre mesure d’investigation pour clarifier l’affaire. Au stade de l’enquête pénale, la différence entre l’heure indiquée par le demandeur et l’heure à laquelle le véhicule de service était stationné à proximité immédiate du lieu où les faits se sont produits ne suffit pas à dissiper les doutes quant à la possibilité qu’une infraction ait été commise dans une période antérieure, à savoir avant 8 h 33. La différence n’est pas inconcevable, après tout, si l’on considère que la procédure était encore au stade de l’enquête préliminaire et aurait pu être clarifiée davantage. Or, si la situation probatoire ou juridique reste douteuse et que l’infraction peut être grave, comme c’est le cas ici, la procédure pénale doit être poursuivie ( ATF 143 IV 241 considérant 2.2.1 ) ».

La morale de cette histoire est non seulement que la persévérance est de mise lorsque l’on dépose plainte contre la police – de telles plaintes tendant souvent à être classées par l’autorité d’instruction – mais aussi que le l’on peut véritablement compter sur le Tribunal fédéral lorsqu’il s’agit d’appliquer le droit avec les yeux bandés des allégories de la Justice, à savoir sans crainte ni faveur, indépendamment de l’identité, de la puissance ou de la faiblesse des parties en présence, qu’elles soient policier assermenté ou étranger en situation irrégulière.

Intéressant aussi de relever la problématique du rapport au temps et la difficulté de situer avec exactitude le moment précis auquel s’est produit un événement. Cela rappelle les travaux de la Prof. Elisabeth Loftus et ses ouvrages de référence “Witness for the defense” ou “eyewitness testimony”. La mémoire humaine est ainsi faite que ce n’est pas parce qu’une personne dit qu’un fait s’est déroulé à tel moment qu’il n’a pas pu se dérouler avant ou après. Le Tribunal fédéral ne dit rien d’autre ici !