Vous êtes rentré d’Espagne après que ce pays a été placé sur la liste de pays à risque Covid par l’OFSP. Quels risques pénaux si vous ne vous mettez pas en quarantaine ?

Vous rentrez de vos vacances en Espagne et l’on vous parle déjà de quarantaine à la maison par des températures caniculaires… Envie de (re)prendre le large ? Lisez seulement …

En se fondant sur l’article 41, al. 3, de la loi sur les épidémies (LEp), le Conseil fédéral a édicté une Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) dans le domaine du transport international de voyageurs. Cette Ordonnance permet de prendre des mesures dans le domaine du transport international de voyageurs afin d’empêcher la propagation transfrontière du coronavirus SARS-CoV-2.

Sur la base de cette Ordonnance, l’Office fédéral de la santé publique tient à jour une liste des Etats et territoires présentant un risque élevé d’infection. L’Espagne y figure à nouveau depuis le 8 août 2020.

Selon l’article 2 de l’Ordonnance : ” Les personnes ayant séjourné dans un État ou une zone présentant un risque élevé d’infection au coronavirus SARS-CoV-2 (État ou zone présentant un risque élevé d’infection) à un moment quelconque pendant les 14 jours qui ont précédé leur entrée en Suisse sont tenues de se rendre sans délai et directement après être entrées en Suisse dans leur logement ou dans un autre hébergement adapté. Elles doivent y rester en permanence pendant 10 jours après leur entrée en Suisse (quarantaine)“.

L’article 5 de l’Ordonnance impose quant à lui que ” toute personne obligée de se mettre en quarantaine en vertu de la présente ordonnance doit communiquer son entrée en Suisse aux autorités cantonales compétentes dans un délai de 2 jours et suivre leurs instructions“.

En droit suisse, le fait de violer intentionnellement une quarantaine ou, comme dans le cas d’espèce, des dispositions sur l’entrée et la sortie du pays fondées sur l’art. 41 al. 1 LEp, constitue une contravention aux articles 83 al. 1 lit h et k de la LEp.

Le contrevenant s’expose ainsi à une amende.

L’infraction est également sanctionnée lorsqu’elle est commise par négligence. Selon l’article 83 al. 2 LEp, l’amende sera alors plafonnée à CHF 5’000.-.

Enfin, l’article 4 de l’Ordonnance prévoit un système permettant de déroger à la quarantaine pour certaines catégories de personnes.

On est si bien chez soi ;-)

 

 

Billets contaminés par de la cocaïne ? pas suffisant pour ordonner leur confiscation !

Dans toute procédure pénale chaque partie porte son fardeau. Pour l’accusation, c’est celui de la preuve …

Ainsi, dans un arrêt 6B_1042/2019 du 2 avril 2020, le Tribunal fédéral rappelle un principe à tel point élémentaire que certaines autorités de poursuite pénale tendraient à l’oublier : la Preuve.

Du point de vue du droit, il est question ici de l’application de l’art. 70 CP. Cette disposition de droit pénal matériel concerne la confiscation de valeurs patrimoniales. La teneur de ses deux premiers alinéas est la suivante :

Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d’une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l’auteur d’une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.

La confiscation n’est pas prononcée lorsqu’un tiers a acquis les valeurs dans l’ignorance des faits qui l’auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d’une rigueur excessive.

La confiscation peut donc être ordonnée s’agissant de valeurs qui sont le résultat d’une infraction. Et il appartient à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve de l’origine criminelle des fonds.

En l’espèce, le Ministère public de Schaffhouse avait ouvert une procédure pénale pour trafic de stupéfiants à l’encontre d’une personne qui avait passé la frontière avec des liasses de billets de banque en francs suisses et euros. L’habitacle du véhicule était positif à la cocaïne, de même qu’une liasse de billets. Toutefois, ne parvenant pas à prouver l’implication du prévenu dans un trafic de drogue, le Ministère public avait classé l’affaire. Malgré ce classement, le Ministère public avait confisqué les CHF 27’000.- séquestrés au prévenu, nonobstant le fait que celui-ci avait expliqué que cette somme provenait d’un prêt en liquide de CHF 60’000.-, lequel avait pu être établi. Peu importe pour le Ministère public. De son point de vue, les traces de cocaïne sur les billets de banque sont révélatrices de la provenance délictueuse de cet argent : ” … bei hoher und umfassender Kontaminierung von Banknoten mit Kokain stehe deren deliktische Herkunft grundsätzlich ohne Weiteres fest “. En outre (argument étrange) le prévenu n’avait pas réussi à prouver ce qu’il avait fait avec le solde du prêt. Cette confiscation avait été confirmée par l’instance cantonale de recours.

Insuffisant toutefois pour le Tribunal fédéral, et ce même si des traces de cocaïne ont été trouvées sur les coupures, pour les raisons suivantes (traduction libre):

Une simple contamination par la cocaïne ne suffit en règle générale pas à prouver l’origine criminelle de l’argent provenant du trafic de drogue, par exemple lorsque l’on ne peut exclure que la raison de la contamination soit liée à la simple possession de cocaïne pour un usage personnel. Des preuves supplémentaires sont donc nécessaires pour établir l’origine criminelle de l’argent, comme par exemple l’absence d’explications plausibles de l’obtention licite des valeurs patrimoniales. En l’espèce, on ne peut pas reprocher au recourant de ne pas avoir fourni d’explications sur la provenance licite de cette importante somme d’argent, puisqu’il a présenté un contrat de prêt de 60 000 francs suisses. Le prêteur a été interrogé par la police le 3 septembre 2017 et a confirmé qu’il avait donné au plaignant 60 billets de mille francs suisses dans une enveloppe en guise de prêt, avec lequel le plaignant devait mettre en place une installation indoor de chanvre CBD. Il y a donc de forts indices que l’argent concerné puisse provenir dudit prêt ” (Consid. 2.4.2).

De manière générale, l’autorité inférieure ne réfute ce en quoi les 27 630 francs, dont 25 billets de mille francs, saisis ne proviendraient du prêt de 60 000 francs (dont l’existence est établie par la décision de l’autorité inférieure). L’autorité inférieure n’a fourni aucune preuve concrète établissant que le plaignant était actif dans le trafic de drogue et avait donc également une source de revenus illégale. La confiscation des 27 630 francs est contraire au droit fédéral, car la simple contamination des fonds par la cocaïne dans les circonstances spécifiques ne suffit pas comme preuve de l’origine criminelle de l’argent. L’autorité inférieure ignore le fait qu’il appartient à l’État de prouver l’origine criminelle des fonds. La personne visée par la saisie n’a le devoir de coopérer que dans la mesure où elle doit raisonnablement expliquer de quelle source (licite) proviennent les avoirs ” (Consid. 2.4.5).

Ainsi, la motivation de l’instance cantonale, qui confirmait la confiscation, est jugée arbitraire par le Tribunal fédéral : ” Die vorinstanzliche Begründung, weshalb das beim Beschwerdeführer beschlagnahmte Bargeld deliktischer Herkunft sein soll, ist willkürlich und verstösst gegen Bundesrecht “. Le recours sera admis et le dossier retourné à l’autorité inférieure pour nouvelle décision.

On retient de cet arrêt qu’il appartient toujours à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve, non seulement de la culpabilité d’un prévenu, mais aussi de tout fait sur lequel elle va se fonder pour prendre des décisions portant atteinte aux droits fondamentaux des justiciables, ici la confiscation de valeurs patrimoniales selon l’art. 70 CP. Le détenteur des valeurs patrimoniales saisies devra quant à lui uniquement donner des explications plausibles s’agissant de la provenance licite des fonds.

 

COVID-19 + Fraudes = www.coronafraude.ch

La situation sanitaire mondiale en lien avec le COVID-19 crée de nouveaux défis pour les Etats et les individus, mais également de nouvelles opportunités pour les criminels.

Rien de bien nouveau dans les modes opératoires, mais la peur du Coronavirus et l’exacerbation des passions qu’elle génère (de l’instinct de survie à la générosité), permet à de vieilles arnaques défraîchies et identifiables comme le nez au milieu du visage de faire peau neuve.

Tour d’horizon des différentes fraudes et autres arnaques dont l’actualité récente regorge :

A) Les fraudes

  1. Les fraudes visant seniors et personnes vulnérables. On le sait, le Leitmotiv de cette époque est « Restez chez vous ». Cela vaut surtout pour les personnes vulnérables (âgées ou atteintes de certaines affections préexistantes). Forts de ce slogan, certains individus proposent à des personnes vulnérables d’aller faire leurs courses. Problème, une fois l’argent des courses empoché, ils disparaissent à tout jamais (Voir cet article). En droit, cela ressemble à une escroquerie selon l’art. 146 CP, étant rappelé que pour la jurisprudence le cocontractant qui sait d’emblée qu’il n’exécutera pas sa prestation se rend coupable de tromperie astucieuse. Cela vaut d’autant plus lorsque l’arnaque porte sur des biens de faible valeur ou de consommation courante.
  2. Les fraudes visant les personnes au grand cœur. Plusieurs e-mails ont circulé où il était question de lever des fonds pour aider, qui les soignants, qui les malades, qui la recherche. Or les fonds ainsi versés par des systèmes de crowdfunding ne parviendront jamais à leurs docteurs et malades imaginaires, mais finiront dans les poches de quelques filous (voir cet article). En droit, même situation que dans le cas précédent, cette “fraude à la générosité” peut être constitutive d’escroquerie selon l’art. 146 CP.
  3. Les fraudes fondées sur l’instinct de survie et la crainte de la population. Dans cette catégorie de fraudes, on a vu apparaître des personnes vendant des accessoires médicaux périmés sans en informer les clients, en particulier des masques (voir cet article), voire encore du faux matériel sanitaire (voir cet article). Dans de telles hypothèses, en droit, on pourrait à nouveau raisonner sur la base de l’infraction d’escroquerie de l’art. 146 CP, les auteurs vendant des accessoires qui n’ont à l’évidence pas les propriétés promises ainsi que sur la violation de la Loi sur la concurrence déloyale (art. 23 LCD). Mais, il y a plus. Ce matériel sanitaire est censé protéger la santé de leurs utilisateurs et des personnes qu’ils côtoient. Si ces accessoires ne peuvent plus remplir ces fonctions, le risque existe que la maladie se propage, que des personnes soient atteintes de lésions corporelles ou que leur vie soit plus simplement mise en danger. En droit pénal, on pourrait ainsi raisonner sur la base des infractions de mise en danger de la vie d’autrui (art. 129 CP), propagation d’une maladie de l’homme (art. 231 CP), lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP).
  4. Enfin on mentionnera les arnaques à la désinfection, fondées sur la peur. Ici, des individus se font passer pour des « équipes de désinfection » mandatées par l’Etat afin de désinfecter des habitations ou locaux commerciaux se trouvant dans des zones à risque ou prétendues l’être. Ils demandent aux occupants de quitter les lieux le temps de leur intervention et en profitent pour dévaliser les habitations (voir article ici). En droit suisse, cela s’apparente à un vol « à l’astuce » réprimé sur la base de l’art. 139 CP.

B) Les infractions informatiques

  1. Le COVID-19 et la pléthore d’informations – vraies ou fausses – y-relatives est aussi l’occasion d’adresser des courriels malveillants contenant des pièces-jointes corrompues. L’on a ainsi vu des courriels censés contenir, en fichier-joint, des cartes répertoriant le nombre de cas de personnes infectées dans certaines régions ou encore de faux emails des autorités de santé, de fausses notes internes en entreprise ou encore de fausses alertes de retard de livraison. Or une fois ouvertes, ces pièces jointes infectent les ordinateurs concernés. Elles agissant alors soit comme des chevaux de Troie en vue de soustraire des informations financières ou sensibles, soit comme des outils de chiffrement des disques durs dans le but d’obtenir une rançon en échange du déverrouillage (Voir cet article). En droit suisse, ces comportements seraient constitutifs d’accès indu à un système informatique (art. 143bis CP), de soustraction de données (art. 143 CP), de détérioration de données (art. 144bis CP) soit encore d’extorsion et chantage (art. 156 CP).
  2. Dans le domaine informatique toujours, on a parlé d’attaques de type Distributed Denial Of Service (DDOS) visant un hôpital parisien (Voir cet article), mais pas seulement (Voir cet article). Ce genre d’attaque vise à submerger le réseau d’une institution de requêtes qui a pour effet une « surchauffe » du système et, en définitive, l’inaccessibilité des services informatiques de l’entité visée. Ce genre d’attaque peut avoir pour but de simplement nuire à l’entité visée en empêchant ses serveurs de fonctionner, auquel cas il s’agirait d’une détérioration de données selon le droit suisse (art. 144bis CP) pouvant être couplée avec l’infraction de contrainte dans l’hypothèse où, de ce fait, certains services ne peuvent plus être fournis (art. 181 CP). Mais, les auteurs peuvent aussi agir dans le but dans le but de monnayer une rançon en échange de l’interruption de l’attaque, hypothèse dans laquelle l’infraction d’extorsion et chantage serait également envisageable (art. 156 CP). Enfin, lorsque l’hôpital est l’entité visée, il ne pourra pas échapper aux auteurs que l’attaque est susceptible de paralyser le core business de l’hôpital, à savoir soigner et sauver des vies. Dans une telle hypothèse, si l’attaque devait causer une impossibilité de soigner les patients dont résulteraient des lésions corporelles ou la mort, les infractions de meurtre (art. 111 CP) et de lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP) devraient être envisagées, à tout le moins par dol éventuel. Précisons en outre que, même en l’absence de lésions ou de décès, l’auteur pourrait dans une telle configuration être poursuivi pour mise en danger de la vie d’autrui selon l’art. 129 CP).

 C) Autres “arnaques

  1. Au nombre des autres infractions générées par la pandémie, figurent encore celles qui ne recourent plus à la fraude, mais qui exploitent toutefois l’instinct de survie et la crainte de la population, en profitant de son impact sur l’offre et la demande. Ainsi, certaines personnes, voire même certains professionnels de la santé, ont profité de la pénurie de matériel sanitaire (masques, solutions hydroalcooliques) pour le vendre à prix d’or. Ainsi, on a vu certaines drogueries vendre 100ml de solution hydroalcoolique à CHF 35.-, soit plus de trois fois les prix usuels, ou des masques de protection s’échanger à CHF 150.- (voir cet article). En droit, ce comportement pourrait relever de l’usure au sens de l’art 157 CP, où l’auteur va exploiter la gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d’autrui pour obtenir de sa part une prestation absolument disproportionnée (ici le paiement du prix) par rapport à celle qu’il fournit (remise de la solution hydroalcoolique ou du masque). Ici, toute la question sera de déterminer si la crainte de la population qui la pousse à payer des prix astronomiques pour se protéger tombe sous le coup de la « gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement » …

Voilà pour un survol des différentes infractions qui gravitent autour de la planète Coronavirus. Mais une question nous taraude : Pourquoi la crise du COVID-19 est-elle propice aux fraudes et arnaques en tout genre ?

Pour répondre à cette question, il est important de s’intéresser dans un premier temps aux dynamiques singulières de ces fraudes. Contrairement aux arnaques traditionnelles qui utilisent l’appât du gain pour attirer les victimes, les fraudes liées au coronavirus misent plutôt sur la crainte de la population, voire même l’instinct de survie, pour démarcher ses cibles. Ainsi, les fraudeurs proposent différentes solutions pour atténuer le sentiment d’insécurité de leurs victimes : masques et équipement sanitaire (périmés ou non conformes), médicaments (factices), collectes de fonds pour lutter contre le virus (fictives), services d’entraide (inexistants) ou encore opérations de désinfection (mises en scène).

La plupart de ces fraudes ne fonctionneraient pas en temps normal, mais la crise provoquée par le COVID-19 crée des conditions particulièrement propices à leur réalisation. Pour bien le saisir, il faut prendre en considération les différents paramètres qui affectent la population et qui augmentent au passage sa vulnérabilité. Il s’agit notamment du caractère extraordinaire de la situation qui confronte le citoyen à des mesures exceptionnelles et inédites. Cela peut évidemment accroître le sentiment d’insécurité de la population, mais également abaisser son seuil de vigilance en la rendant plus crédule aux situations « anormales ». Il s’agit également de la multiplicité des canaux d’informations. Entre les médias et les différentes autorités qui communiquent en continu, il peut devenir difficile d’identifier les sources fiables. Finalement, la crise sanitaire peut provoquer un sentiment de panique chez certaines personnes qui adopteront des comportements irrationnels. Peut-être existe-t-il une relation significative entre le nombre de rouleaux de papier toilette achetés dans les dernières semaines et le fait d’être victime d’une fraude liée au coronavirus.

Quoi qu’il en soit, une multitude de facteurs peuvent influencer le comportement de la population et favoriser l’apparition de fraudes. L’Institut de lutte contre la criminalité économique (ILCE) mène actuellement une étude sur ce phénomène. Si vous avez été témoin d’une fraude, d’un acte de cybercriminalité ou d’un abus économique lié au COVID-19, n’hésitez pas à partager la situation sur le site dédié www.coronafraude.ch.

Olivier Beaudet-Labrecque, Criminologue / Professeur assistant ILCE

Ludovic Tirelli, Spécialiste FSA droit pénal / Chargé d’enseignement ILCE

Coronavirus et droit pénal III : Rassemblements de plus de 5 personnes interdits… dans l’espace public

Alors que les pays voisins ordonnent le confinement général, en Suisse, le Conseil fédéral y renonce pour des questions de proportionnalité. Il mise au contraire sur la responsabilité individuelle et collective, le sens civique de ses citoyens ainsi que leur discipline.

Beau pari, qui permettra peut-être de vérifier que l’effectivité de certaines règles de comportement ne dépend pas nécessairement de la sanction qui y est attachée, mais de la compréhension du sens et du but de la norme par tout un chacun ainsi que de l’adhésion du corps social à un comportement recommandé, car jugé bon ou préférable.

S’agissant ainsi de l’interdiction des rassemblements, les modifications apportées par le Conseil fédéral à l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) interdisent désormais les rassemblements publics de plus de 5 personnes.

Ainsi, du point de vue du comportement incriminé, l’article 7c Ordonnance 2 COVID-19, intitulé “Interdiction des rassemblements dans l’espace public” prévoit désormais ce qui suit :

1 Les rassemblements de plus de cinq personnes dans l’espace public, notamment sur les places publiques, sur les promenades et dans les parcs, sont interdits.

2 Dans le cas d’un rassemblement de cinq personnes au plus, celles-ci doivent se tenir à au moins deux mètres les unes des autres.

3 La police et d’autres organes d’exécution habilités par les cantons veillent au respect des dispositions dans l’espace public.

S’agissant de la sanction qui l’assortit, l’article 10d Ordonnance 2 COVID-19, contient deux alinéas supplémentaires (al. 2 et al. 3 ) dont la teneur est la suivante :

2 Quiconque enfreint l’interdiction de rassemblement dans les lieux publics visée à l’art. 7c est puni de l’amende.

3 Les infractions à l’interdiction de rassemblement dans l’espace public au sens de l’art. 7c peuvent être sanctionnées d’une amende d’ordre de 100 francs, conformément à la procédure prévue par la loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre.

Il en découle d’abord que l’infraction dite d’interdiction des rassemblements dans l’espace public des articles 7c cum 10d al. 2 et 3 Ordonnance 2 COVID-19 est une contravention, dont la sanction est une amende de CHF 100.-. Cette amende peut être prononcée selon la procédure simplifiée prévue par la Loi sur les amendes d’ordre (LAO), à savoir être infligée directement par la police. A noter que selon l’article 13 LAO, le contrevenant a la possibilité de s’opposer à l’amende d’ordre. Ainsi, s’il ne paie pas l’amende immédiatement, il devra justifier de son identité et recevra un formulaire prévoyant un délai de réflexion et un bulletin de versement. S’il ne paie pas l’amende dans le délai prescrit, une procédure pénale ordinaire sera engagée (art. 6 LAO).

Il en découle ensuite que, d’après notre compréhension actuelle (et appelée à évoluer) de la norme, le comportement incriminé est le fait de :

  1. Se trouver dans un espace public à plus de 5 personnes, quelle que soit la distance les séparant, ou
  2. Se trouver dans un espace public à moins de 5 personnes, soit à partir de deux personnes se trouvant alors à moins de deux mètres l’une de l’autre.

Comme nous l’écrivions dans une précédente contribution, les questions d’établissement des faits (preuve du nombre de participants ou de la distance les séparant à un moment donné dans un lieu public déterminé notamment) promettent d’être tortueuses, sachant en particulier que les enregistrements vidéo à titre de preuve de personnes se trouvant sur le domaine public doivent répondre aux conditions de l’art. 282 CPP, lesquelles ne paraissent pas réalisées ici ….

II en découle également que cette infraction ne peut être commise que dans l’espace public et ne s’applique pas au domaine privé. Ainsi, les rassemblements dans l’espace privé restent interdits au titre des “manifestations privées” de l’art. 6 al. 1 Ordonnance 2 COVID-19, le Conseil fédéral ne fixant toutefois pas de plafond s’agissant du nombre maximal de personnes. Pour cela, il faudra se tourner vers le droit cantonal. Dans ce sens, on rappelle que dans le Canton de Vaud, l’Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 prévoit à son article 2 al. 2 que “Les rassemblements privés sont limités à 10 personnes” et que, selon son article 16, la sanction en est potentiellement une amende de CHF 20’000.- (50’000.- en cas de récidive). On rappelle aussi que cette infraction cantonale liée aux rassemblements de plus de 10 personnes dans le cercle privé est hautement discutable tant du point de vue de sa légalité que de sa proportionnalité.

L’heure n’est toutefois pas à polémique juridique ou à l’analyse méticuleuse de ces nouvelles infractions, quand bien même elle sera rendue inévitable lorsqu’il s’agira d’empêcher des condamnations hâtives, injustes ou arbitraires. Car les risques de mésinterprétation, voire d’abus, sont réels en présence d’infractions aussi indéterminées parce qu’élaborées dans l’urgence.

En l’état, montrons nous simplement dignes de la confiance que le Conseil fédéral témoigne à sa population et démontrons que nous sommes prêts à accepter de fortes restrictions à nos libertés individuelles, non pas parce que nous craignons les sanctions qui y sont attachées, mais parce que nous comprenons le sens de ces interdictions et, en citoyens solidaires et responsables visant le bien commun, y adhérons.

Pour les nôtres et les autres, restons à la maison !

Coronavirus et droit pénal II : Délit de droit fédéral et Contravention de droit cantonal

L’Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) dans sa modification du 16 mars 2020 est en vigueur depuis 00h00. Sur le plan cantonal, dans le Canton de Vaud, le Conseil d’Etat a adopté un Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 (ci-après Arrêté VD COVID-19) entré en vigueur ce matin à 06h00.

Ces deux textes prévoient des sanctions pénales pour les contrevenants.

A. Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19)

La nouveauté réside principalement dans son article 6 reformulé.

L’article 6 al. 1 Ordonnance COVID-19 pose le principe pour toutes les manifestations publiques ou privées : ” 1. Toutes les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives, sont interdites.

L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 consacre la fermeture des établissements publics:

2 Les établissements publics sont fermés, notamment:

a. les magasins et les marchés;

b. les restaurants;

c. les bars, les discothèques, les boîtes de nuit et les salons érotiques;

d. les établissements de divertissement et de loisirs, notamment les musées, les bibliothèques, les cinémas, les salles de concert, les théâtres, les casinos, les centres sportifs et de fitness, les piscines, les centres de bien-être et les domaines skiables, les jardins botaniques et zoologiques et les parcs zoologiques; e. les prestataires offrant des services impliquant un contact physique tels que salons de coiffure, de massage, de tatouage ou de beauté.

Quant à L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 , il liste les exceptions à la fermeture des établissements publics:

L’al. 2 ne s’applique pas aux établissements et manifestations suivants:

a. magasins d’alimentation et autres magasins v (p. ex. kiosques, shops de stations-service) pour autant qu’ils vendent des denrées alimentaires ou des biens de consommation courante;

b. services de petite restauration à l’emporter, cantines d’entreprises, services de livraison de repas et services de restauration pour les clients des hôtels;

c. pharmacies, drogueries et magasins vendant des moyens auxiliaires médicaux (p. ex. lunettes, appareils auditifs);

d. offices et agences de poste;

e. points de vente des opérateurs de télécommunication;

f. banques;

g. stations-service;

h. gares et autres infrastructures de transports publics;

i. ateliers de réparation de moyens de transport;

j. administrations publiques;

k. services du domaine social (p. ex. centres de conseil);

l. inhumations dans le cercle familial restreint;

m. établissements de santé tels qu’hôpitaux, cliniques et cabinets médicaux ainsi que cabinets et établissements gérés par des professionnels de la santé au sens du droit fédéral et cantonal;

n. hôtels.

Enfin, l’article 6 al. 4 Ordonnance COVID-19, prévoit que “Les établissements et manifestations visés à l’al. 3 doivent respecter les recommandations de l’Office fédéral de la santé publique en matière d’hygiène et d’éloignement social. Ils doivent limiter en conséquence le nombre de personnes présentes et empêcher les regroupements de personnes.

S’agissant des sanctions pénales, l’ordonnance COVID-19 érige en délit passible de trois ans de prison le fait de violer, intentionnellement, l’art. 6 al. 1, 2 et 4 Ordonnance COVID-19. Ainsi l’article 10d Oronnance COVID-19 prévoit-il : ” Quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures visées à l’art. 6, al. 1, 2 et 4, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal“.

B. L’Arrêté vaudois du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19

Au niveau cantonal l’Arrêté VD COVID-19, porte sur des questions que le Conseil fédéral n’a pas traitées ou précise certaines notions.

Ainsi, les “rassemblements privés” sont limités à 10 personnes (art. 2 al. 2 Arrêté VD COVID-19).

S’agissant des activités sportives, l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19, prévoit que “les activités sportives qui n’impliquent pas une distance sociale de moins de 2 mètres, pratiquées à l’extérieur avec moins de 5 personnes sont autorisées. Les infrastructures nécessaires peuvent être ouvertes. Les espaces communs des installations sportives, notamment les vestiaires, buvettes et restaurants sont en revanche fermés“. Ainsi, un match de tennis est en l’état encore possible, mais pas une partie de football entre amis (distance sociale de moins de 2 mètres). Pas de problème pour votre jogging matinal, votre sortie à peaux de phoque, ou votre tour à vélo pour autant que vous ne rouliez pas en peloton…

Qu’en est-il de la promenade au parc public ou à la place de jeu ? Selon l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 ” les rassemblements dans les parcs, jardins publics, aires de jeu sont limités à 5 personnes, pour autant qu’une distance sociale de 2 mètres soit respectée “. Ce sera donc 5 personnes en même temps maximum et pour autant qu’elles ne soient pas plus proche de 2 mètres les unes des autres. Ça promet de jolies questions d’interprétation de la norme et d’établissement des faits ….

Pour ce qui est du travail l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 prévoit que : ” Les entreprises, institutions privées et administrations communales mettent tout en œuvre pour éviter l’accès au lieu de travail et sont exhortées à faciliter le télétravail. Elles prennent toutes les mesures nécessaires permettant le respect strict des normes d’hygiène et de distance sociale communiquées par les autorités sanitaires“. Que faut-il entendre exactement par “faciliter le télétravail” et quid de l’employeur qui s’y refuserait ?

Ces questions sont loin d’être anodines puisque l’article 16 Arrêté VD COVID-19 érige en infraction toutes les contraventions aux dispositions prévues par l’arrêté et que les amendes sont salées. Elles peuvent en effet s’élever jusqu’à CHF 50’000.- en cas de récidive. Ainsi : ” Les contraventions au présent arrêté ou à ses directives ou décisions d’application sont punis d’une amende de 20’000 francs au plus. En cas de récidive, l’amende peut être de 50’000 francs au plus “.

Comment ces dispositions seront-elle interprétées et comment leur violation pourra-t-elle être prouvée cas échéant, nous allons au devant de questions de faits et de droit très vraisemblablement inextricables.

Pour l’heure, principe de précaution et de responsabilité individuelle oblige, tout un chacun serait bien inspiré de rester chez soi. Mais lorsque les premiers contrevenants devront répondre de leurs violations à l’Arrêté VD COVID-19 ou à l’Ordonnance COVID-19 ces questions devront indéniablement se poser, avec celles du principe de légalité, qui veut que la norme pénale soit claire et précise s’agissant du comportement incriminé, ou encore le principe de proportionnalité, dans la mesure où certaines des interdictions précitées portent indéniablement atteinte à nos droits fondamentaux.

En attendant moi, si je le peux, JE RESTE CHEZ MOI !

Coronavirus et droit pénal

Par une Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19), le Conseil Fédéral suisse a interdit aujourd’hui dès 14h et jusqu’au 15 mars 2020 au moins les manifestations et rassemblements de plus de 1000 personnes. Plus exactement, l’Ordonnance prévoit :

Art. 2 Interdiction de manifestations

1 Il est interdit d’organiser en Suisse des manifestations publiques ou privées accueillant plus de 1000 personnes simultanément.

2 Lors de manifestations publiques ou privées accueillant moins de 1000 personnes, les organisateurs, en collaboration avec l’autorité cantonale compétente, doivent évaluer les risques pour déterminer s’ils peuvent ou non organiser la manifestation.

3 L’interdiction de manifestation s’applique jusqu’au 15 mars 2020.

Art. 3 Contrôles des organes d’exécution et obligation de collaborer

1 Les autorités cantonales compétentes peuvent en tout temps effectuer des contrôles ponctuels sur les lieux des manifestations. Elles doivent pouvoir accéder aux locaux et aux lieux des manifestations.

2 Les dispositions des cantons doivent être appliquées sans délai dans le cadre des contrôles sur place effectués lors de manifestations.

Cette Ordonnance se fonde sur la Loi sur les épidémies (LEp) du 1er janvier 2017, qui permet la prise de diverses mesures tant au niveau fédéral que cantonal.

Ainsi, au niveau fédéral, l’art. 19 LEp permet au Conseil fédéral de prendre des mesures préventives telles qu’enjoindre aux entreprises et aux organisateurs de manifestations dont les activités augmentent le risque de transmission de maladies de mettre à disposition du matériel de prévention et d’information et de respecter certaines règles de conduite (art. 19 al. 2 lit b LEp).

Au niveau cantonal, l’art. 40 LEp permet aux autorités cantonales compétentes d’ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles peuvent en particulier prendre les mesures suivantes:

  • prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations;
  • fermer des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement;
  • interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis.

Compte tenu du but de ces mesures, visant à protéger la santé de la population, les contrevenants s’exposent ils à des sanctions pénales et si oui lesquelles ?

La réponse est affirmative, l’article 83 LEp érige en contraventions, passibles donc de l’amende, les comportements suivants notamment :

  • Enfreindre les dispositions visant à prévenir la transmission de maladies au sens de l’art. 19 LEp (ar. 83 al. 1 lit c LEp)
  • Contrevenir à des mesures visant la population au sens de l’art. 40 LEp (art. 83 al. 1 lit j LEp)

Et pour ceux qui auraient été placés sous surveillance médicale ou mis en quarantaine, constituent également des contraventions :

  • le fait de se soustraire à une surveillance médicale qui lui a été imposée selon l’art. 34 LEp (art. 83 al. 1 lit g LEp);
  • le fait de se soustraire à des mesures de quarantaine ou d’isolement qui lui ont été imposées selon l’art. 35 LEp (art. 83 al. 1 lit h LEp) ;

Quant au malpoli qui, se sachant contaminé, fait exprès d’éternuer dans un bus bondé … Art. 231 CP (Propagation d’une maladie de l’homme) peut-être? Dont la définition est la suivante : Celui qui, par bassesse de caractère, aura propagé une maladie de l’homme dangereuse et transmissible sera puni d’une peine privative de liberté d’un an au moins et de cinq ans au plus. Toute la question sera alors de savoir si le COVID-19 est une maladie “susceptible, avec une grande probabilité, de conduire à une grave détérioration de la santé ou à un danger de mort” comme l’exige la doctrine.

Que de pistes de réflexion pour les pénalistes fureteurs…. développements à suivre.

Le gendarme commet un délit de chauffard lors d’une course poursuite. Pas d’état de nécessité !

Le Tribunal fédéral vient de mettre en ligne un arrêt (6B_1224/2019 du 24 janvier 2020) intéressant et didactique. Il concerne un délit de chauffard commis par un gendarme lors d’une course poursuite et l’application restrictive de l’état de nécessité, même dans une telle situation.

A. les faits

 Le 4 février 2017 à 0 heures 37 une voiture lancée à 126 km/h se fait flasher dans une zone limitée à 50 km/h : à première vue il s’agit d’un délit de chauffard évident.

A y regarder de plus près toutefois, on trouve au volant du bolide un gendarme en stage accompagné par sa maître de stage, qui en était passagère. Répondant à une demande de renforts de la BAC (Brigade Anti-Criminalité), leurs feux d’urgence et la sirène enclenchée, les deux étaient en pleine accélération pour rejoindre un autre véhicule de police avec les feux bleu enclenchés. Ils croyaient participer à la poursuite de cambrioleurs « prêts à tout pour prendre la fuite ».

 Qu’à cela ne tienne. L’excès de vitesse – 76 km/h de dépassement dans une zone limitée à 50 km/h – outrepasse largement le seuil du délit de chauffard. Le gendarme est donc condamné pour délit de chauffard (art. 90 al. 3 et 4 LCR ) par le Tribunal de Police de la République et Canton de Genève à une peine privative de liberté de 1 an avec sursis pendant 3 ans.

Le gendarme ayant fait appel, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de Justice genevoise le condamne cette fois pour infraction grave à la loi sur la circulation routière, selon l’art. 90 al. 2 LCR, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 190.- le jour durant 2 ans ainsi qu’à une amende de CHF 2’000.-.

B. Explication intermédiaire

Pour la Cour d’appel, l’accélération qui avait conduit à l’excès de vitesse constaté par le radar, avait été brève et s’était « déroulée selon les règles de la conduite d’urgence ». En particulier, la passagère avait assisté le gendarme stagiaire dans sa conduite, « en procédant, selon les techniques enseignées, à la sécurisation visuelle du parcours ainsi qu’en assurant, autant que possible, la sécurité des autres usagers ». Pour la Cour d’appel, il ne pouvait donc être retenu que le gendarme stagiaire avait, par son accélération, intentionnellement violé les règles fondamentales de la circulation ni qu’il aurait accepté de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Au contraire, des précautions avaient été prises pour prévenir tout accident.

En effet, le délit de chauffard de l’art. 90 al. 3 LCR sanctionne d’une peine privative de liberté d’au moins 1 an : « Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles ».

 Quant à l’art. 90 al. 4 LCR, il pose une présomption – certes réfragable (ATF 142 IV 137) – suivant laquelle, en présence de certains dépassements de la vitesse maximale autorisée, on se trouve toujours dans un cas de délit de chauffard au sens de l’art. 90 al. 3 LCR où l’auteur agit intentionnellement. Tel est en particulier le cas lorsque le dépassement est d’au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h, comme dans le cas d’espèce.

Mais pour la Cour d’appel, puisque le passager avait assisté le conducteur conformément aux techniques enseignées en cas de conduite d’urgence, le conducteur n’avait ni voulu ni accepté de courir un grand risque d’accident ou la mort, si bien que la présomption de l’art. 90 al. 4 LCR avait pu être renversée.

C. Le recours du ministère public et l’infraction intentionnelle

Ne l’entendant pas de cette oreille, le Ministère public recourt au Tribunal fédéral, qui constate qu’en définitive la seule question à trancher est de définir si le gendarme « avait accepté, par sa conduite, une situation impliquant l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule ».

Et il va y répondre par l’affirmative, désavouant ainsi la Cour d’appel, dans le passage suivant cité in extenso (où le “recourant 1” est le ministère public, le “recourant 2” le gendarme stagiaire et “B” sa passagère / maître de stage):

« Sur ce point, force est d’admettre, avec le recourant 1, que le raisonnement de la cour cantonale ne peut être suivi. Contrairement à ce qu’indique celle-ci, on ne voit pas quelles “précautions” prises auraient pu “prévenir tout accident”. En matière de précautions, l’autorité précédente ne mentionne en définitive que l’assistance apportée par B.________ durant la conduite. Or, une telle assistance n’est pas de nature à diminuer sensiblement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule, puisque le passager – à supposer qu’il perçoive un danger qui aurait échappé au conducteur – doit lui signaler celui-ci avant que l’intéressé soit en mesure de réagir utilement. En outre, comme l’a expliqué B.________, cette dernière n’était, au moment des faits, pas uniquement affairée à observer la route afin de signaler au recourant 2 un éventuel obstacle, mais tentait également de joindre par radio la Centrale d’engagement, de coordination et d’alarme de la police (cf. PV du 24 mai 2017, p. 4). Le recourant 2 a, quant à lui, décrit de la manière suivante l’activité de surveillance de B.________ lorsqu’il a procédé à son accélération (cf. PV de l’audience d’appel, p. 6) : 

“Je vous réponds qu’elle m’indiquait le chemin à prendre, n’étant pas originaire du canton. Elle contrôlait également la partie droite du véhicule, afin d’éviter un accident, et elle surveillait l’environnement. Cela fait partie de ce que l’on nous enseigne à l’école de police, soit le rôle du passager dans un véhicule. C’est dans tous les cas, même hors course d’urgence. C’est ce qu’elle a fait.” 

Il n’apparaît pas que le recourant 2 aurait pensé que l’activité de surveillance de sa collègue s’écartait notablement de celle adoptée hors des courses officielles urgentes. On ne voit pas, partant, que celui-ci eût cru que l’aide de B.________ – laquelle s’occupait simultanément de la radio – était propre à écarter tout risque d’accident. Il en va de même s’agissant de l’utilisation de la sirène et des feux d’urgence du véhicule, puisqu’il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que le recourant 2 aurait prêté à ce matériel des vertus propres à faire diminuer significativement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule

Pour le reste, il ressort de l’arrêt attaqué que le recourant 2 n’avait – à l’époque des faits – reçu aucune formation particulière pour les courses d’urgence et qu’il avait par ailleurs pris garde de ne pas accélérer davantage car il savait circuler dans une zone d’habitation. En conséquence, le recourant 2 ne pouvait que partir du principe que la vitesse adoptée, dans une localité et en pleine nuit, ne lui laisserait pas la possibilité de réagir à temps si un obstacle ou un danger inattendu survenait. Il avait ainsi – de par sa vitesse et les circonstances – accepté l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule

Contrairement aux hypothèses évoquées par la jurisprudence en lien avec l’exclusion de l’élément constitutif subjectif de l’infraction à l’art. 90 al. 3 LCR (cf. consid. 2.3 supra), la situation n’a impliqué aucune circonstance externe ou exceptionnelle qui aurait permis de retenir que le recourant 2 n’avait pas eu la volonté d’adopter la vitesse enregistrée et d’accepter les risques y relatifs. Il apparaît au contraire que l’intéressé a sciemment augmenté sa vitesse alors qu’il se trouvait dans une zone d’habitation, acceptant ainsi de ne pouvoir, en cas d’obstacle ou de présence inopinée d’un autre usager sur la chaussée, réagir à temps afin d’éviter un accident ou de conserver la maîtrise de son véhicule. 

Au vu de ce qui précède, il n’était pas soutenable de retenir que la présomption de la réalisation de l’élément subjectif de l’infraction réprimée par l’art. 90 al. 3 LCR avait été renversée. La cour cantonale aurait en conséquence dû retenir que les éléments constitutifs de l’infraction à l’art. 90 al. 3 et 4 LCR avaient bien été réalisés. »

 Le dossier devra donc être retourné à la Cour d’appel pour qu’elle condamne le gendarme pour délit de chauffard.

 Mais cet arrêt contient un autre développement digne d’intérêt, cette fois en lien avec la notion d’état de nécessité.

D. Le recours du gendarme et l’état de nécessité

En effet, le gendarme stagiaire avait également recouru au Tribunal fédéral invoquant que son excès de vitesse était « parfaitement admissible et proportionné » et se fondant sur l’état de nécessité dans sa variante prévue à l’art. 100 ch. 4 LCR.

Selon cette disposition : « Si le conducteur d’un véhicule du service du feu, du service de santé, de la police ou de la douane enfreint les règles de la circulation ou des mesures spéciales relatives à la circulation lors d’une course officielle urgente ou nécessaire pour des raisons tactiques, il n’est pas punissable s’il fait preuve de la prudence imposée par les circonstances. Lors de courses officielles urgentes, le conducteur n’est pas punissable uniquement s’il a donné les signaux d’avertissement nécessaires; il n’est exceptionnellement pas nécessaire de donner ces signaux d’avertissement si ceux-ci compromettent l’accomplissement de la tâche légale. Si le conducteur n’a pas fait preuve de la prudence imposée par les circonstances ou s’il n’a pas donné les signaux d’avertissement nécessaires lors d’une course officielle urgente, la peine peut être atténuée »

Mais le Tribunal fédéral, confirmant sa jurisprudence restrictive en fait d’état de nécessité et d’excès de vitesse, va aussi rejeter cet argument.

S’agissant ainsi de sa jurisprudence constante en la matière, le Tribunal fédéral rappelle d’abord : « Dans des cas d’excès de vitesse très importants commis par des particuliers qui invoquaient pour leur défense l’état de nécessité (art. 17 CP), le Tribunal fédéral a jugé que même si le bien en péril était aussi précieux que la vie ou l’intégrité corporelle d’autrui, il était pratiquement exclu de justifier par un gain de quelques instants le risque d’accident mortel auquel les occupants du véhicule et les autres usagers de la route sont exposés en conséquence d’un excès de ce genre. Selon la jurisprudence, les signaux d’avertissement sonores et optiques d’un véhicule de la police circulant à vitesse très élevée ne sont que peu aptes à réduire le risque d’un accident parce qu’en raison de l’approche rapide de ce véhicule, les tiers exposés au danger ne jouissent que d’un temps réduit pour percevoir ces signaux, y réagir et adapter leur propre comportement. Un excès de vitesse très important ne se justifie donc pas davantage en cas de course urgente selon l’art. 100 ch. 4 LCR que dans le cas d’un déplacement exécuté en état de nécessité avec un véhicule privé (arrêt 6B_1102/2016 du 12 décembre 2017 consid. 6.1 et les références citées publié in JdT 2017 I 370; cf. aussi à cet égard l’arrêt 6B_1161/2018 du 17 janvier 2019 consid. 1.2.2 et les références citées) ».

Et dans le cas particulier, le Tribunal fédéral poursuit : « En l’occurrence, le recourant 2 ne peut être suivi lorsqu’il soutient que le dépassement de vitesse commis aurait été “parfaitement admissible et proportionné” et prétend qu’il ne serait pas punissable conformément à l’art. 100 ch. 4 LCR. En effet, en atteignant une vitesse largement supérieure à la limite autorisée – et même nettement supérieure au seuil fixé à l’art. 90 al. 4 let. b LCR -, cela en pleine nuit et dans une zone d’habitation, le recourant 2 a créé un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Un tel risque, inconciliable avec la prudence exigée par l’art. 100 ch. 4 LCR lors d’une course officielle urgente, ne pouvait aucunement être justifié par la perspective de prêter main forte à des collègues au cours d’une interpellation. Il convient, à cet égard, de tenir compte du fait que même si le recourant 2 pensait que les suspects recherchés pouvaient être armés et dangereux, il s’agissait d’une pure hypothèse, puisque rien ne permettait de retenir que les occupants du véhicule pris en chasse – qui n’avaient pas été identifiés et ne s’étaient attaqués à personne – eussent concrètement fait peser une menace sur l’intégrité corporelle ou la vie d’autrui (cf. dans le même sens l’arrêt 6B_1161/2018 précité consid. 1.2.1 et 1.2.3). Par ailleurs, le fait que l’excès de vitesse litigieux fût limité dans l’espace et le temps ne saurait conduire à un autre résultat. Au contraire, le danger créé par le recourant 2 était d’autant moins justifiable qu’il pouvait au mieux – s’agissant des quelques centaines de mètres concernés par la limitation de vitesse à 50 km/h sur lesquels les risques de croiser un autre usager ou un piéton étaient accrus – lui faire gagner quelques instants ».

On retient de cet arrêt, d’une part que la loi est la même pour tous, que l’on soit simple justiciable ou gendarme lancé à la poursuite de malfrats et, d’autre part, qu’en matière d’excès de vitesse l’état de nécessité demeure d’application stricte, même pour un gendarme ayant enclenché ses signaux d’avertissement sonores et optiques.

Le courage, pour un avocat, c’est l’essentiel, ce sans quoi le reste ne compte pas …


Le courage, pour un avocat, c’est l’essentiel, ce sans quoi le reste ne compte pas : talent, culture, connaissance du droit, tout est utile à l’avocat. Mais sans le courage, au moment décisif, il n’y a plus que des mots, des phrases, qui se suivent, qui brillent et qui meurent. Défendre, ce n’est pas tirer un feu d’artifice : la belle bleue, la belle rouge, et le bouquet qui monte, qui explose et retombe en mille fleurs. Puis le silence et la nuit reviennent et il ne reste rien.
 Robert Badinter

Et il en fallait du courage pour aller arracher l’acquittement des militants pro-climat ce lundi 13 janvier 2020 à Renens …

Pour rappel, Les prévenus sont de jeunes activistes militants pro-climat.  Leur objectif était de forcer la prise de conscience s’agissant des effets catastrophiques d’une certaine forme de finance sur le réchauffement climatique. En décembre 2018, ils avaient donc fait irruption, sans violence, dans une succursale du Crédit Suisse et s’y étaient adonnés à une partie de tennis (référence à Roger Federer, dont l’un des sponsors est précisément le Crédit suisse). Ils avaient refusé de quitter les lieux et avaient dû être évacués manu militari.

En droit, leur comportement était synonyme de violation de domicile selon l’art. 186 CP notamment : ” Celui qui, d’une manière illicite et contre la volonté de l’ayant droit, aura pénétré dans une maison, dans une habitation, dans un local fermé faisant partie d’une maison, dans un espace, cour ou jardin clos et attenant à une maison, ou dans un chantier, ou y sera demeuré au mépris de l’injonction de sortir à lui adressée par un ayant droit sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire “.

Mais il est des situations dans lesquelles un comportement illicite peut redevenir licite. Tel est notamment le cas de l’état de nécessité de l’art. 17 CP : ” Quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants “.

C’est sur cette disposition que les prévenus ont axé leur défense, selon le raisonnement suivant : La planète doit être préservée. Elle se réchauffe et ce réchauffement nuit au climat, nuit à la vie, deux biens juridiques à préserver. Ce réchauffement intervient notamment à cause des énergies fossiles. Le Crédit Suisse, par sa politique d’investissement dans les énergies fossiles, porte une part de responsabilité dans le réchauffement climatique. L’atteinte portée à la “paix du domicile” du Crédit suisse est donc justifiée par la protection d’un bien juridique de valeur supérieure : la protection de la planète, du climat et in fine de la vie.

Bien que cohérent, ce raisonnement n’apparaissait pas, à première vue, remplir les conditions d’application de l’art. 17 CP, telles que précisées en particulier par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de manifestations et de militantisme. En effet, le bien juridique que l’on entend préserver doit être menacé d’un dommage non seulement imminent – ce qui est assurément le cas en l’espèce – mais surtout impossible à détourner autrement. Et c’est là que l’obstacle paraissait infranchissable. Ainsi, la plupart des observateurs convergeaient pour affirmer qu’il était audacieux de considérer que la violation de domicile commise puisse être le “seul moyen de détourner” le réchauffement climatique de la Terre dont le Crédit suisse serait indirectement responsable, respectivement d’attirer l’attention sur cette problématique.

Mais on le sait, la chance sourit aux audacieux et le courage du collège de la défense a aussi contaminé le juge unique. Celui-ci a donc rendu un verdict qualifié de “courageux”, au point que certains avocats de la défense ont pu dire qu’ils “osaient à peine en rêver” …

L’état de nécessité a ainsi été admis, le Tribunal de police constatant, d’après les médias présents que : “Seule la façon de procéder choisie (par les prévenus) pouvait avoir le retentissement nécessaire”, à savoir “attirer l’attention des médias” et “faire un lien clair avec la banque incriminée et la figure populaire de Roger Federer“. L’action des militants était donc «nécessaire et proportionnée» au vu de l’urgence climatique. A ce stade et sur la seule base des coupures de presse, difficile de savoir si l’action des militants a été jugée comme la seule façon d’attirer l’attention sur le réchauffement climatique ou comme la seule façon de détourner le réchauffement climatique lui-même. La lecture des considérants du jugement – que l’on attend avec impatience – nous renseignera sur les détails du raisonnement juridique. Dans les deux cas, c’est une portée extensive de l’état de nécessité qui vient d’être donnée à la norme pénale.  Une telle interprétation tiendra-t-elle si la cause devait être portée devant les instances supérieures ? Car elle le sera. La question est ouverte et s’annonce d’ores et déjà passionnante, sachant que, comme on pouvait le prévoir, le procureur général a déjà annoncé son intention de faire appel …

Mais pour l’heure, toutes nos félicitations au collège de la défense, qui nous rappelle par cette victoire que les évidences d’hier peuvent fluctuer en fonction des bouleversements de demain, que le rôle de l’avocat est de remettre sans cesse en question ce que nous croyions être – bien ou mal – acquis, tant en fait qu’en droit, et surtout que son courage est irrésistiblement contagieux !

Violation de principe de célérité = classement de la procédure par le TF

Trop c’est trop !

Il est rare que le Tribunal fédéral revoie lui même l’appréciation de l’autorité inférieure et la fixation de la peine. Il est encore plus rare qu’il classe en conséquence la procédure …

C’est pourtant ce qu’il a fait dans un arrêt 6B_712/2018 du 18 décembre 2019. En raison de violations massives du droit, soit violation du principe de célérité, de la lex mitior, des principes de fixation de la peine et de l’interdiction de la reformatio in pejus, le Tribunal fédéral va revoir la peine fixée par le Tribunal cantonal du Canton de Glaris dans une affaire de blanchiment d’argent et classer la procédure, qui se trouvait dans la phase d’appel depuis 2011 :

Unstreitig ist, dass im zu beurteilenden Verfahren eine erhebliche Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt und zwar sowohl in Bezug auf einzelne Verfahrensabschnitte als auch die Gesamtverfahrensdauer, die sich infolge des bundesgerichtlichen Verfahrens nochmals deutlich erhöht hat. Der Beschwerdeführer ist aufgrund des gegen ihn erhobenen Vorwurfes der mehrfachen Geldwäscherei als Treuhänder nicht nur durch das Strafverfahren an sich, sondern auch in seiner beruflichen Tätigkeit seit Jahren betroffen. Die Verjährungsfrist ist bereits um weit mehr als das 1 ½-fache überschritten. Zudem kommt aufgrund des Verbots der reformatio in peius im Falle einer Rückweisung von vornherein keine höhere Zusatzstrafe als 50 Tagessätze zu Fr. 100.- in Betracht, wobei der zusätzlichen Verfahrensdauer vor Bundesgericht und des erneuten Berufungsverfahrens Rechnung getragen werden müsste. Insgesamt rechtfertigt es sich, der gravierenden Verfahrensverzögerung und den Umständen des Einzelfalls durch eine Einstellung des Verfahrens als ultima ratio Rechnung zu tragen. Damit erweist sich die Sache als spruchreif und kann sofort zum Abschluss gebracht werden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung erfolgt nur noch im Hinblick auf die Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie der weiteren Nebenfolgen (vgl. Urteil 6B_1031/2016 vom 23. März 2017 E. 8 f.)”

Arrêt intéressant, qui rappelle les principes suivants …

  • Principe de célérité (art. 5 al. 1 CPP; art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 ch. 1 CEDH)  : consid. 2.1
  • Mode de fixation d’une peine d’ensemble (49 CP) : consid. 2.2 et 3.1
  • Le principe de la lex mitior (2 al. 2 CP) : consid. 3.1
  • Interdiction de la reformatio in pejus (391 al. 2 CPP) : consid. 3.2

… et les conséquences possibles de leurs violations, soit en particulier le pouvoir – exceptionnel – de réforme du Tribunal fédéral : ” Ein reformatorischer Entscheid des Bundesgerichts im Bereich der Strafzumessung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist (vgl. Urteile 6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.4; 6B_1358/2017 vom 11. März 2019 E. 5). Dies ist vorliegend ausnahmsweise der Fall“.

Il ne faut quand même pas pousser le TF dans les orties …

2/3 du délai de prescription lors du jugement d’appel = atténuation de peine

Dans un arrêt 6B_1248/2019 du 17 décembre 2019, le Tribunal fédéral rappelle les contours de l’article 48 lit e CP. Cette disposition consacre une atténuation obligatoire de la peine lorsque : “ l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle “.

La question qui se posait en l’espèce était celle de savoir si le temps écoulé au moment du jugement était suffisamment long pour faire application de l’art. 48 lit e CP et, en particulier, si le moment du jugement à prendre en considération était celui du jugement de premier instance ou du jugement d’appel.

Dans le cas d’espèce, il était reproché au prévenu 43 actes constitutifs d’abus de confiance qualifié entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010, ainsi que six faux dans les titres dont le jugement n’indiquait pas la date de création exacte, mais qui étaient assortis de dates comprises entre février et avril 2009. Le jugement de première instance était intervenu le 9 mars 2018 et celui de de deuxième instance le 6 septembre 2019.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe jurisprudentiel des 2/3 du délai de prescription s’agissant de l’application de l’art. 48 lit e CP : ” La disposition en cause ne fixe pas de délai. Selon la jurisprudence, l’atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l’infraction procède de la même idée que la prescription. L’effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n’est pas encore acquise, si l’infraction est ancienne et si le délinquant s’est bien comporté dans l’intervalle. Cela suppose qu’un temps relativement long se soit écoulé depuis l’infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l’action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l’infraction (ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 147 s.; 132 IV 1 consid. 6.1 et 6.2 p. 2 ss). Pour déterminer si l’action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l’art. 97 al. 3 CP)“.

Quant au fait de savoir si le moment à prendre en considération pour ce long écoulement du temps est le jugement de première instance ou le jugement d’appel, le Tribunal fédéral souligne : “lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf. art. 398 al. 2 CPP; ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 148; cf. arrêt 6B_719/2019 du 23 septembre 2019 consid. 2.3)“.

Et l’on perçoit déjà à ce stade que l’un des bienfaits de la procédure d’appel pour le prévenu est l’écoulement du temps et ses “effets guérisseurs” dont il pourra cas échéant tirer avantage en relation, non pas avec la prescription qui est interrompue par le jugement de première instance, mais avec l’atténuation de peine de l’art. 48 lit e CP.

En l’espèce, le jugement de seconde instance avait été rendu le 6 septembre 2019. Or, le délai de prescription pour les infractions d’abus de confiance et de faux dans les titres est de 15 ans, si bien que les 2/3 de ce délai sont atteints après 10 ans. Ainsi pour de nombreux actes incriminés dans la présente procédure, ces 10 ans étaient atteints lors du jugement de deuxième instance, contrairement à ce qu’avait retenu la Cour d’appel.

Seule inconnue : le moment exact de commission de ces infractions.

S’agissant en particulier des abus de confiance, il était question de 43 actes commis entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010. Dès lors, pour bon nombre d’entre eux les 2/3 du délai de prescription étaient clairement atteints, sauf a considérer que tous les actes se seraient trouvés dans une unité d’action, hypothèse dans laquelle la prescription aurait commencé à courir à compter du dernier acte illicite commis selon l’art 98 let. b CP, à savoir dès le 28 septembre 2010 (voir ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5 p. 94 s.; plus récemment arrêt 6B_1256/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.4). Le jugement de la Cour d’appel n’examinant toutefois pas cette question, le Tribunal fédéral lui renvoie le dossier pour clarifier ce point, non sans rappeler que : ” Il est au demeurant douteux qu’une unité naturelle d’action puisse être admise s’agissant de détournements distincts, opérés sur de nombreux mois“. 

Ite missa est …

PS: Cet arrêt est également intéressant s’agissant de la question de la constitution de partie plaignante en procédure préliminaire (consid. 1), développements à suivre …

Le psychiatre est responsable … des crimes de son patient!

C’est une décision de la Cour de cassation française du 22 octobre 2019, mais dont le raisonnement pourrait parfaitement être appliqué en droit suisse.

En 2008, un schizophrène hospitalisé dans un hôpital psychiatrique obtient une autorisation de sortir dans le parc de l’hôpital. Il en profite pour s’échapper, puis s’acheter un couteau avec lequel il va ensuite poignarder à mort un jeune homme.

Jugé irresponsable, le schizophrène ne sera pas sanctionné. Difficile de s’arrêter là pour les proches de la victime. Il doit bien y avoir un responsable, un coupable, autrement dit quelqu’un qui a commis une faute et qui doit être sanctionné.

Ce responsable sera donc le médecin psychiatre qui suivait le schizophrène et qui l’a – fautivement – laissé sortir dans le parc sans surveillance. Le psychiatre sera donc poursuivi pour homicide involontaire, l’équivalent de l’homicide par négligence en droit suisse (art. 117 CP), et condamné.

Contre l’arrêt de la Cour d’appel le condamnant à 18 mois de prison avec sursis, le psychiatre se pourvoit en cassation (équivalent d’un recours en matière pénale au Tribunal fédéral en droit suisse). La cour de cassation rejette son pourvoi et confirme la condamnation.

En substance, d’après ce que les médias nous rapportent de la décision de la Cour de cassation française:

” (Le psychiatre) a commis une faute caractérisée consistant à s’être abstenu, avant toute décision relative à la mise en place ou au maintien d’une autorisation de sortie non surveillée (…) dans le parc non clos de l’établissement, d’approfondir le parcours du patient, de prendre connaissance de ses antécédents psychiatriques et de procéder à un ou plusieurs examens approfondis “.

Pour retenir la culpabilité pénale du psychiatre, la Cour de cassation a en outre considéré qu’il existait un lien de causalité entre la faute du médecin et l’homicide.

Nous publierons l’arrêt de la Cour de cassation dès que celui-ci aura été mis en ligne dans la mesure où cette problématique n’est pas limitée au seul droit français.

A ce stade toutefois, on peut déjà s’interroger quant aux conséquences d’une telle décision sur la pratique des médecins psychiatres confrontés à des patients schizophrènes notamment. Très vraisemblablement – et cela se conçoit parfaitement – peu sont ceux qui seront prêts à assumer la responsabilité pénale des infractions commises par leurs patients. Une tendance devrait dès lors naturellement se dessiner vers une recherche du risque zéro (pour la collectivité certes, mais aussi pour les psychiatres désormais), ce qui se fera inévitablement au détriment des patients et de leurs droits.

En effet, et pour autant qu’il existe, qu’est-ce que le risque zéro en psychiatrie ? Enfermement, médication massive, …

D’autres idées ?

Aide aux victimes : les tarifs de la souffrance

Une infraction génère toujours de la souffrance chez celui qui en est victime. Cette souffrance peut découler d’une atteinte à l’intégrité physique, psychique, sexuelle ou de la perte d’un proche. C’est ce que l’on appelle en droit le tort moral.

En droit suisse, l’auteur doit réparer cette souffrance par une réparation morale qui prend systématiquement la forme d’une indemnisation financière.

Dans le cadre du procès pénal, le prévenu jugé coupable de l’infraction dont il est accusé sera principalement condamné à une peine. Mais il pourra également être condamné à réparer le tort moral causé à sa victime, pour autant que celle-ci en demande la réparation.

Les montants alloués au titre de la réparation morale s’élèvent souvent à plusieurs milliers, voire dizaine de milliers de francs. Mais que se passe-t-il lorsque l’auteur ne paye pas cette réparation morale à sa victime, soit parce qu’il s’y refuse, soit parce qu’il n’en a simplement pas les moyens ?

C’est là qu’intervient la Loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI). Entre autres dispositions tendant à soutenir les victimes d’infractions, la LAVI prévoit précisément que l’aide aux victimes comporte aussi la réparation morale. Ainsi, afin d’éviter que la souffrance morale des victimes ne soit jamais réparée du fait de la défaillance de l’auteur, l’Etat va se substituer à ce dernier et verser lui même une forme de réparation morale. Selon l’art. 4 LAVI, l’intervention de l’Etat est ainsi subsidiaire et subordonnées à la condition que ” l’auteur de l’infraction ou un autre débiteur ne versent aucune prestation ou ne versent que des prestations insuffisantes.

Il est toutefois important de souligner que la réparation morale selon la LAVI n’est qu’une aide symbolique et plafonnée versée par l’État ” Elle n’est pas l’expression de la responsabilité de l’auteur, mais de la solidarité de la collectivité publique à titre subsidiaire. Ainsi, le législateur a expressément prévu pour la réparation morale au sens de la LAVI des sommes plus faibles que pour la réparation morale de droit civil lorsque la créance ne peut être réglée par l’auteur “.

Afin de guider les autorités et les professionnels du droit dans la fixation de ces indemnités pour tort moral selon la LAVI, l’Office fédéral de la justice a édité au début du mois d’octobre 2019 un Guide relatif à la fixation du montant de la réparation morale selon la loi sur l’aide aux victimes. Ce guide cristallise les modes de fixation des indemnités pour tort moral selon la LAVI et les plafonds en fonction des différents types d’atteinte, à savoir :

I. les victimes ayant subi une atteinte grave à leur intégrité physique;

II. les victimes ayant subi une atteinte grave à leur intégrité sexuelle,

III. les victimes ayant subi une atteinte grave à leur intégrité psychique;

IV. les atteintes graves à l’égard des proches de la victime.

Voici donc les différentes fourchettes d’indemnisation prévues par le Guide, classées selon le type d’atteinte et sa gravité :

I. Atteintes à l’intégrité physique

II. Atteintes à l’intégrité sexuelle

III. Atteintes à l’intégrité psychique

IV. Atteintes aux proches de la victime

Que la douleur et le manque puissent être aussi schématiquement tarifés questionne immanquablement. Cependant, dans l’intérêt des victimes, ce guide a le mérite d’offrir transparence, prévisibilité et donc une forme d’apaisement dans un domaine des plus opaque : La mesure de la souffrance ou de l’incommensurable.

Diffamation: In dubio pro extraneo !

En droit suisse, pour qu’il y ait diffamation ou calomnie selon les art. 173 CP et 174 CP, il faut que l’auteur s’adresse à un tiers (extraneus). Est en principe considérée comme tiers toute personne autre que l’auteur et l’objet des propos qui portent atteinte à l’honneur.

Ainsi, régulièrement, la question suivante se pose : l’avocat est-il un tiers par rapport à son client ou un “confident nécessaire”? En d’autres termes, le client se rend-il coupable de diffamation lorsqu’il communique à son avocat des propos portant atteinte à l’honneur d’autrui?

Dans la première hypothèse, le client qui communiquerait à son avocat des propos attentatoires à l’honneur d’autrui s’adresserait a un “tiers” et se rendrait de ce fait coupable de diffamation ou de calomnie. Dans la seconde hypothèse, le client s’adresserait alors à son avocat en qualité de “confident nécessaire” et, à défaut de s’adresser à un tiers, les infractions de diffamation ou de calomnie ne seraient simplement pas envisageables.

Sur cette question notamment, la majorité de la doctrine considère que le cercle des personnes considérées comme des “tiers” au sein des art. 173 CP et 174 CP devrait être limité. Dans certains de ses arrêts, le Tribunal fédéral envisage également que, selon les circonstances, l’avocat pourrait être considéré comme un “confident nécessaire”. Par exemple, lorsque le client peut compter sur le fait que les informations données à son avocat seront gardées confidentielles par ce dernier et ne seront pas utilisées par lui dans sa stratégie de défense. Il en irait de même lorsque l’on peut sérieusement mettre en doute qu’un courrier contenant des propos attentatoires à l’honneur, envoyé par l’avocat à la partie adverse, l’a été avec l’accord du recourant (arrêt 6S.171/2003 du 10 septembre 2003 consid. 1.3). Toujours-est-il que le principe posé par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence reste à ce jour que l’avocat doit, sauf exceptions, être considéré comme un tiers au sens des articles 173 CP et 174 CP (6B_974/2018 du 20 décembre 2018 consid. 2.3.1; 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 3.8.2 et 6B_491/2013 du 4 février 2014 consid. 5.2).

Dans un arrêt du 9 septembre 2019 6B_127/2019 publié ce jour, le Tribunal fédéral se penche à nouveau sur cette problématique. Il est cette fois question d’un client X qui communique à son avocat des propos potentiellement attentatoires à l’honneur d’une partie adverse, le recourant A. L’avocat de X va ensuite utiliser ces information pour rédiger un courrier à l’adresse du recourant. Ce dernier dépose donc plainte contre le client X pour calomnie et diffamation, mais le Ministère public n’entre pas en matière. Puis, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève rejette le recours de A, au motif notamment que l’avocat de X serait son “confident nécessaire” et non un “tiers”. Dans cette configuration, le Tribunal fédéral maintient sa jurisprudence, tout en examinant la question de l’existence de circonstances particulières – non réalisées à ce stade de la procédure – qui auraient pu faire de l’avocat un “confident nécessaire” de son client :

En l’espèce, les faits constatés par l’arrêt entrepris ne permettent pas de penser que X.________ aurait communiqué des propos susceptibles d’être attentatoires à l’honneur du recourant à son avocat en comptant sur le fait que ce dernier ne les communiquerait pas plus loin. Au contraire, au vu du courrier du 8 août 2017 adressé au recourant par l’avocat de X.________, il n’apparaît de loin pas exclu que ce dernier ait transmis ces informations dans le but que son avocat s’en serve à l’attention du recourant notamment. L’avocat ne saurait dans ces conditions être considéré comme un ” confident “. Il était par conséquent exclu, qui plus est préalablement à toute instruction, de nier que l’avocat de X.________ puisse avoir la qualité de tiers. L’autorité précédente ne pouvait en conséquence confirmer le refus d’entrer en matière pour ce motif sur les chefs d’accusation de diffamation et de calomnie” (surligné par le rédacteur).

Il faut donc retenir de ce qui précède que, dès lors que le client compte sur le fait que son avocat puisse utiliser les propos attentatoires à l’honneur dans le cadre de son mandat, l’avocat ne peut plus être perçu comme un “confident nécessaire” mais doit être considéré comme un “tiers”. Le client, en s’adressant à son avocat, s’adresse donc à un “tiers” au sens des articles 173 et 174 CP et les infractions de diffamation et calomnie seront réalisées pour peu que les propos soient effectivement attentatoires à l’honneur d’autrui, voire mensongers dans le cas de la calomnie.

La seule défense dont le client pourra encore se prévaloir dans une telle situation sera, lorsque les propos diffamatoires sont vrais ou tenus de bonne foi pour vrais (ce qui n’est jamais le cas de la calomnie), la mise en oeuvre des preuves libératoires de l’art. 173 ch. 2 et 3 CP :

  1. Démontrer qu’il avait un intérêt prépondérant à communiquer ces faits à son conseil (art. 173 ch. 3 CP)
  2. Démontrer la véracité de ces faits ou les raisons sérieuses qu’il avait de les tenir de bonne foi pour vrais (art. 173 ch. 2 CP)

Mais en attendant, avocat “tiers” ou “confident nécessaire” ? In dubio pro extraneo !

Kill Erdogan : Game over pour le consulat de Turquie

Qualité de lésé : tout est dans le bien juridiquement protégé

En procédure pénale suisse on entend par “lésé” : toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 CPP). Cela suppose en particulier que le lésé soit titulaire du bien juridiquement protégé ou co-protégé par la norme pénale. La qualité de lésé permettra ensuite à la personne qui en est titulaire de participer à la procédure pénale en qualité de plaignant par une déclaration d’adhésion. Elle pourra alors faire valoir ses droits de partie dans cette procédure, dont notamment le droit de recourir.

En l’espèce, lors d’un attroupement intervenu le premier mai 2017 devant le Consulat général de Turquie à Zurich, des inscriptions “Kill Erdogan” avaient fleuri sur la devanture d’un kiosque et d’un arrêt de bus notamment. Une enquête avait alors été ouverte par le Ministère public du Canton de Zurich pour dommages à la propriété, menaces alarmant la population , provocation publique au crime ou à la violence, émeute et outrage aux états étrangers. Les enquêtes avaient toutefois été classées quelques mois plus tard. Contre ce classement, le Consulat général avait recouru au Tribunal cantonal puis, son recours ayant été rejeté, avait poursuivi son action jusqu’au Tribunal fédéral.

Au centre des ces recours : la qualité de lésé du Consulat général de Turquie en relation avec les infractions évoquées ci-dessus. Il fallait ainsi déterminer si l’une ou l’autre de ces infractions protégeait un bien juridique dont le Consulat général de Turquie pouvait être titulaire. A défaut, pas de qualité de lésé et pas de qualité pour recourir !

Ainsi, dans cet arrêt du 19 août 2019, 6B_856/2018, 6B_857/2018 et 6B_858/2018 publié ce jour, le Tribunal fédéral examine quels sont les biens juridiques protégés par les infractions susmentionnées. Après un examen de la doctrine concernant chacune de ces infractions, le Tribunal fédéral aboutit à la conclusion que les menaces alarmant la population, la provocation publique au crime ou à la violence, l’émeute et l’outrage aux états étrangers visent en premier lieu la protection de biens juridiques collectifs.

Ainsi :

  • l’infraction de menaces alarmant la population (art. 258 CP) protège le sentiment de sécurité de la population,
  • l’infraction provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP) protège la paix publique,
  • l’infraction d’émeute (art. 260 CP) protège également la paix publique,
  • l’infraction d’outrage aux états étrangers (art. 296 CP) ne protège pas l’honneur ou la réputation des Etats étrangers – comme le néophyte pourrait à première vue le penser – mais bien “les intérêts de politique étrangère de la Confédération, c’est à dire l’intérêt qu’à la Suisse à maintenir de bonnes relations avec les Etats étrangers” (Dupuis et al., petit commentaire du Code pénal).

Pour le Tribunal fédéral, des intérêts privés – tels que celui du Consulat général de Turquie par exemple – ne peuvent être protégés par ces dispositions que de manière indirecte. Or, on l’a vu, le lésé est uniquement celui qui est directement touché dans ses droits.

Le Consulat général de Turquie n’étant pas directement touché dans ses droits par ces infractions, il ne saurait être considéré comme “lésé” au sens du Code de procédure pénale suisse et n’avait pas qualité pour recourir : Recours rejeté !

Un arrêt qui démontre une fois de plus l’importance des biens juridiques protégés en droit pénal et leur rôle déterminant en procédure pénale.

Révision de la loi fédérale sur la protection des données | Sanctions pénales

Le 16 août 2019, la Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) a terminé l’examen du projet de révision de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) qui sera débattu le 24 septembre au Parlement fédéral.

Le projet de révision de la LPD ne confère, à ce stade, aucun droit au Préposé fédéral d’imposer des sanctions administratives contrairement à l’Europe où le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) permet de sanctionner les organisations privées et publiques à des amendes salées allant jusqu’à EUR 20 mio ou 4% du chiffre d’affaire annuel mondial.

Dans son projet, la Suisse choisit de punir individuellement des personnes privées, uniquement sur plainte, avec des sanctions pénales allant jusqu’à CHF 250’000.- en cas de violation intentionnelle ou omission d’informer et renseigner ou collaborer avec l’autorité. 

Ces sanctions pénales visent les personnes physiques au premier chef.

En effet, pour ce qui était de la punissabilité directe des entreprises par le biais de sanctions administratives, le Conseil fédéral y avait renoncé. Il était d’avis que l’introduction de telles sanctions dans la LPD n’était pas souhaitable. De l’avis du conseil fédéral, ces sanctions, qui présentent un caractère pénal, doivent en effet rester exceptionnelles et se limiter à des secteurs dans lesquels le cercle des destinataires est limité (notamment cartels, jeux d’argent).  En revanche, le projet renforce la responsabilité des organes dirigeants en rendant d’une part applicable l’art. 6 de loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) (imputabilité des infractions commises au sein d’une entreprise) et, d’autre part, en permettant de sanctionner directement l’entreprise lorsque le montant de l’amende prévisible ne dépasse pas 50 000 francs et que l’identification de la personne punissable nécessite des actes d’enquête disproportionnés.

Le Tribunal fédéral fixe à 12 grammes le seuil du cas grave pour la crystal meth.

La loi sur les stupéfiants fait la distinction entre l’infraction simple et l’infraction grave. Alors que l’infraction simple de l’article 19 al. 1 LStup prévoit une peine privative de liberté pouvant aller jusqu’à trois ans, le cas grave de l’art. 19 al. 2 LStup entraîne une peine privative de liberté d’un minimum d’un an et d’un maximum de vingt ans. Tel est notamment le cas lorsque l’auteur sait ou ne peut ignorer que l’infraction peut directement ou indirectement « mettre en danger la santé de nombreuses personnes » (art. 19 al. 2 let. a LStup). Cette formulation contient une condition objective (la mise en danger, directe ou indirecte, de la vie de nombreuses personnes) et une condition subjective (le fait que l’auteur le sache ou ne puisse l’ignorer). Ces deux conditions sont cumulatives.

Dans un arrêt de 1983 le Tribunal fédéral, se fondant sur une expertise établie par des spécialistes issus de plusieurs universités suisses, avait fixé les quantités à partir desquelles il devait être considéré qu’il existait un risque de dépendance pour 20 personnes – soit le nombre de personnes à partir duquel il fallait considérer que la condition des « nombreuses personnes » était remplie, permettant de retenir le cas aggravé de l’art. 19 al. 2 let. a LStup.

Ainsi, ces seuils avaient été fixés dans cet arrêt et dans des arrêts ultérieurs à :

  • 12 grammes d’héroïne,
  • 18 grammes de cocaïne,
  • 200 trips de LSD,
  •  36 grammes d’amphétamines.

En revanche, selon la jurisprudence, le cas aggravé résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes ne peut pas être réalisé en présence de drogues dites ” douces ” telles que celles dérivées du cannabis ou l’ecstasy.

En substance à chaque apparition d’une drogue nouvelle se pose la question de savoir si cette drogue peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes et quel est le seuil à partir duquel cette mise en danger intervient.

Ainsi, s’agissant de crystal meth le Tribunal fédéral a, dans un récent arrêt 6B_504/2019 du 29 juillet 2019, clarifié cette question et doublement confirmé un arrêt neuchâtelois.  

D’abord il a confirmé que, dans le cas de la crystal meth en poudre et non sous forme liquide, une quantité de 12 grammes était propre à mettre en danger la santé de nombreuses personnes et à réaliser le cas aggravé de l’art. 19 al. 2 LStup. Pour ce faire le Tribunal cantonal neuchâtelois s’était fondé sur une étude réalisée en 2010 de la société suisse de médecine légale.

Ensuite il a retenu, toujours sur la base de statistiques effectuées par la Société suisse de médecine légale, que le taux de pureté de la crystal meth en Suisse pour l’année 2016 était de 77 % avec une marge d’erreur de plus ou moins 6,9 %, à savoir 69% au taux le plus favorable à l’accusé. Ce taux de pureté correspondait au demeurant aux résultats d’une étude effectuée en 2018 par l’Université de Lausanne et le CHUV concluant que la crystal meth apparue en Suisse dès 2011 présentait généralement un taux de pureté supérieur ou égal à 70%.

L’accusé avait remis à des tiers 28 grammes de crystal meth. A un taux de pureté moyen de 69 %, cela correspondait à 19,32 grammes. Le seuil du cas grave étant fixé à 12 grammes, l’accusé s’était dès lors rendu coupable d’infraction grave à la Loi sur les stupéfiants.

Droit à l’information : Condamnée libérée, proches de la victime informés

L’art. 92a du Code pénal suisse consacre le droit à l’information des victimes, des proches de la victime et des tiers ayant un intérêt digne de protection, qui peuvent obtenir des informations sur l’exécution de la peine du condamné et sur sa libération.

Ces personnes peuvent ainsi demander par écrit à l’autorité d’exécution qu’elle les informe :

  1. Du début de l’exécution d’une peine ou d’une mesure par le condamné, de l’établissement d’exécution, de la forme de l’exécution, si celle-ci diverge de l’exécution ordinaire, de l’interruption de l’exécution, de l’allègement dans l’exécution, de la libération conditionnelle ou définitive et de la réintégration dans l’exécution;
  2. Sans délai, de toute fuite du condamné ou de la fin de celle-ci.

Avant de rendre sa décision l’autorité d’exécution doit entendre le condamné. L’autorité peut refuser de renseigner uniquement si un intérêt prépondérant du condamné le justifie.

Dans un arrêt 6B_330/ 2019 du 22 août 2019, le Tribunal fédéral rejette le recours d’une détenue, qui s’opposait à ce que des informations concernant l’exécution de sa peine soient transmises à la mère de la victime. En l’espèce, la détenue avait été condamnée en 2015 par le Tribunal cantonal du canton de Genève à une peine privative de liberté de six ans pour complicité d’assassinat. En 2018, la mère de la victime avait demandé à l’autorité compétente en matière d’exécution des peines d’être informée de la libération de l’intéressée. Elle avait notamment motivé sa requête par la volonté d’éviter une éventuelle rencontre avec la condamnée. L’autorité compétente avait accepté d’informer la requérante de toutes les décisions essentielles s’agissant de l’exécution de la peine, en particulier concernant la libération ou une éventuelle fuite de la condamnée. Contre cette décision, confirmée par le Tribunal cantonal, la détenue avait recouru au Tribunal fédéral.

Dans un premier moyen, le recourante s’opposait à la transmission des informations en raison de la faible probabilité qu’une rencontre inopinée avec la mère de la victime puisse survenir, vu qu’en cas de libération elle vivrait à quelques dizaines kilomètres de son domicile. Le Tribunal fédéral rejette cet argument et confirme sur ce point à la position de l’autorité inférieure : ” Or, comme l’a relevé l’autorité précédente, l’idée qu’une telle rencontre puisse se concrétiser – tandis que les deux intéressées vivraient à quelques dizaines de kilomètres de distance – n’a rien d’extravagant (…) La perspective, pour un ayant droit, de croiser fortuitement le condamné constituait d’ailleurs l’un des principaux éléments ayant justifié l’adoption de l’art. 92a CP “.

Dans un second moyen, la recourante soutenait qu’une transmission d’informations ne pouvait se justifier que lorsque le condamné aurait eu un “comportement négatif” à l’encontre de l’ayant droit, notamment en proférant des menaces à son égard. Sur ce point le Tribunal fédéral donne également tort à la recourante en soulignant : ” Or, une telle exigence ne ressort aucunement de l’art. 92a al. 3 CP, ni ne correspond à la volonté du législateur, lequel a entendu permettre exceptionnellement à l’autorité de refuser la transmission d’informations en présence d’un intérêt prépondérant du condamné (cf. consid. 2.1 supra). On peut ajouter que la doctrine ne préconise pas d’appliquer des critères plus stricts en la matière, mais considère qu’un refus, de la part de l’autorité, pourrait se justifier lorsque l’ayant droit risquerait de se venger, de s’en prendre physiquement au condamné, d’entraver sa réinsertion ou lorsque celui-ci aurait déjà, par le passé, mésusé de renseignements de ce type“.

Ce premier arrêt du Tribunal fédéral rendu en application de l’art. 92a CP confirme l’application restrictive du principe suivant : la transmission des informations d’exécution de peine à la victime ou a ses proches est la règle et le refus l’exception.

L’impunité de celui qui prépare des quantités minimes de stupéfiants pour sa consommation s’applique également aux mineurs.

L’article 19b al. 1 de la Loi sur les stupéfiants (LStup) prévoit l’impunité de certains actes préparatoires en lien avec la consommation de stupéfiants. Ainsi, n’est pas punissable celui qui se borne à préparer des stupéfiants en quantités minimes,:

  • soit pour sa propre consommation,
  • soit pour permettre à des tiers de plus de 18 ans d’en consommer simultanément en commun après leur en avoir fourni gratuitement.

Depuis la révision de la Loi sur les stupéfiants en 2012, un second alinéa de cet article 19b LStup consacre le fait que 10 grammes de stupéfiants ayant un effet cannabique constituent précisément une « quantité minime » qui, lorsqu’elle est détenue pour sa propre consommation, n’est pas punissable.

Dans son arrêt 6B_509/2018 du 2 juillet 2019, le Tribunal fédéral suisse a eu à se pencher sur une affaire dans laquelle la police avait trouvé chez un mineur âgé de 16 ans, 1,4 gramme de marijuana destiné à sa consommation personnelle. Le procureur des mineurs de Winterthur l’avait déclaré coupable de contravention à la loi sur les stupéfiants et avait prononcé une réprimande. Par la suite, le Tribunal de l’arrondissement de Winterthur, se fondant sur l’art. 19b al. 1 et 2 LStup précité, l’avait acquitté. Cet acquittement avait été confirmé par la Cour d’appel du canton de Zurich. Le Procureur général des mineurs du canton Zurich avait alors saisi le Tribunal fédéral considérant  que l’art. 19b LStup ne s’appliquait pas aux mineurs.

Pour le Tribunal fédéral au contraire, l’impunité de celui qui se borne à préparer des quantités minimes de cannabis pour sa propre consommation doit également s’appliquer aux mineurs.

En effet, le problème de la consommation de stupéfiants par des mineurs était connu tant en 1975, lors de l’adoption de la loi, qu’en 2012, lors de sa révision. Or, rien n’indique que le législateur a voulu limiter l’impunité des actes préparatoires aux seuls adultes. Ainsi, quand bien même la protection des mineurs joue un rôle central dans la LStup, ce but de protection ne saurait être mis en œuvre par des peines plus sévères à l’encontre des mineurs qu’à l’encontre des adultes. Dans ce sens, le législateur a consacré le but de protection des mineurs en punissant de manière plus sévère la mise à disposition des stupéfiants aux mineurs (art. 19bis LStup) et en prévoyant des mesures spécifiques de prévention et de thérapie (art. 3b et 3c LStup).

Violation des règles de l’art de construire : qui est concrètement mis en danger ?

Dans un arrêt 6B_1158/2018 du 23 janvier 2019, le Tribunal fédéral admet partiellement le recours d’un prévenu condamné pour homicide par négligence et violation des règles de l’art de construire (art. 229 CP).

S’agissant en particulier de la violation des règles de l’art de construire selon l’art. 229 CP, notre  Haute Cour retient que le jugement de la Cour d’appel ne permet de retenir que tous les éléments constitutifs de l’infraction seraient réalisés.

En effet, l’art. 229 CP permet de punir : “Celui qui, intentionnellement, aura enfreint les règles de l’art en dirigeant ou en exécutant une construction ou une démolition et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l’intégrité corporelle des personnes”.

Or, comme le souligne le Tribunal fédéral, il s’agit d’une infraction de mise en danger concrète. En conséquence le Tribunal doit expliquer dans son jugement quelles personnes ont été mises concrètement en danger et dans quelle mesure, ce que la Cour d’appel du Canton de Vaud n’avait pas fait. Ainsi, pour le Tribunal fédéral :

“On ignore, à la lecture du jugement attaqué, qui, hormis F.________, aurait pu être concrètement mis en danger par l’installation litigieuse. Il ressort certes du jugement du 28 février 2018, auquel la cour cantonale s’est référée sur ce point, que les ouvriers K.________ et L.________ ont pris part à l’installation des consoles peu avant l’accident. Les deux prénommés ont cependant déclaré, durant l’instruction, qu’ils avaient alors oeuvré – à tout le moins pour partie – depuis une nacelle (cf. PV d’audition 5, p. 2; PV d’audition 8, p. 3). L’état de fait de l’autorité précédente ne permet donc pas de comprendre si cet élément constitutif de l’infraction a été réalisé. En conséquence, le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin que celle-ci complète son état de fait. Il lui appartiendra de déterminer si et dans quelle mesure l’installation litigieuse aurait pu concrètement mettre en danger d’autres personnes que F.________, puis d’examiner à nouveau si une infraction à l’art. 229 al. 2 CP a pu être commise (cf. art. 112 al. 3 LTF)”.

6B_1158/ 2018  du 23 janvier 2019

Violation du secret de fonction : policier ou syndicaliste ?

Dans un arrêt 6B_1276/2018 du 23 janvier 2019 le Tribunal fédéral admet un recours du Ministère public neuchâtelois contre l’acquittement d’un policier poursuivi pour violation du secret de fonction.

A titre liminaire, on rappelle la jurisprudence constante du Tribunal fédéral s’agissant de la violation du secret de fonction. Ainsi, l’art. 320 ch. 1 CP exige que le secret ait été confié à l’auteur de l’infraction en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire ou qu’il en ait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. Dès lors, les faits touchant l’activité officielle de l’auteur, que celui-ci a appris ou aurait pu apprendre, comme tout autre citoyen, en dehors de son service, de même que les faits qu’il aurait pu apprendre à titre privé ou encore ceux dont il aurait eu le droit d’être informé ne sont pas couverts par le secret de fonction.

En l’espèce, le prévenu était sergent-chef à la police et président d’un syndicat. En février 2015, il avait reçu de la part d’un caporal de police un e-mail transmettant un “fichet de communication” indiquant qu’un dossier avait été ouvert dans les système informatique de la police sous la référence “Forcené C.”. Le prévenu avait alors diffusé, en sa qualité de président du Syndicat, un communiqué de presse relatif à cette affaire survenue le matin même et dans le cadre de laquelle quatre gendarmes avaient été blessés.

Poursuivi pour violation du secret de fonction en raison de ce communiqué de presse, il avait été acquitté par l’autorité d’appel cantonale. Cela car l’acte d’accusation ne permettait pas d’établir un lien de causalité entre le statut de fonctionnaire du prévenu et la transmission de l’information confidentielle. En effet, l’acte d’accusation mentionnait uniquement que l’information avait été confiée au prévenu “en sa qualité de président du Syndicat B.________”, de sorte que le lien de causalité entre son statut de fonctionnaire et la transmission de l’information confidentielle paraissait faire défaut. En particulier, pour l’autorité d’appel, la mention “en sa qualité de président du Syndicat B.________” dans l’acte d’accusation suffisait à exclure que l’intimé eût appris les faits concernés en sa qualité de fonctionnaire ou en raison de son emploi.

Le Tribunal fédéral souligne d’abord le caractère trop restrictif de l’interprétation que l’autorité d’appel cantonale fait du principe de la maxime d’accusation :

” En effet, l’acte d’accusation remplit notamment une fonction de délimitation et d’information du prévenu (cf. ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65). Si le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation, il lui est loisible de s’écarter de l’appréciation juridique qu’en fait le ministère public (cf. art. 350 al. 1 CPP). La mention selon laquelle l’intimé avait reçu l’information “en sa qualité de président du Syndicat B.________” n’empêchait nullement l’autorité précédente d’examiner si, au-delà de cette fonction syndicale qui expliquait que le courriel envoyé par le caporal D.________ lui fût parvenu en copie, l’intéressé en avait eu connaissance en sa qualité de fonctionnaire. On ne voit pas en quoi une telle réflexion et, le cas échéant, le constat que l’intimé s’est vu transmettre l’information en tant que membre de la police de A.________, aurait pu porter atteinte aux principes régissant la maxime d’accusation, l’intéressé ne pouvant en particulier nourrir aucun doute quant aux faits qui lui étaient reprochés”.

Le Tribunal fédéral examine ensuite le fond de l’affaire et, en particulier, si dans le cas d’espèce le prévenu avait reçu l’information confidentielle en sa qualité de fonctionnaire. Il s’agit d’une condition sine qua non pour retenir une violation du secret de fonction pénalement répréhensible :

“En l’occurrence, il faut d’emblée relever que l’intimé ne s’est pas vu transmettre le courriel du caporal D.________ à titre privé, mais dans un cadre professionnel, bien qu’il ne fût pas en service le jour des faits. On comprend ensuite que si l’intimé a reçu, en copie, le courriel du prénommé, cette communication a été faite en raison de son rôle de président du Syndicat B.________. La question est donc de savoir si cette activité syndicale reléguait à l’arrière plan la qualité de fonctionnaire de l’intéressé.

Le courriel du caporal D.________ ne constituait pas l’envoi d’un fonctionnaire syndiqué au président de son syndicat afin de lui faire part de faits relevant de sa compétence. Il s’agissait d’une communication policière, par laquelle le prénommé transmettait un “fichet de communication”, soit un document interne aux services de police, en précisant qu’un dossier avait été créé dans le “diskpub” sous la référence “forcené C.________” (art. 105 al. 2 LTF; pièces 203 ss du dossier cantonal). Le courriel du caporal D.________ constituait ainsi une communication destinée à des membres de la police de A.________, laquelle n’apparaissait pas devoir être adressée à des tiers externes. Compte tenu du caractère purement policier de cette communication, il convient de considérer que l’intimé a reçu celle-ci en sa qualité de policier – soit de fonctionnaire – et non uniquement de président du Syndicat B.________. Les informations ont ainsi été transmises à l’intimé en sa qualité de fonctionnaire”.

Le recours du Ministère public est donc admis et le dossier renvoyé à la Cour d’appel pour qu’elle examine si les éléments constitutifs de la violation du secret de fonction sont réalisés, ce qu’elle n’avait pas fait.

6B_1276 du 23 janvier 2019