Quelque part en Suisse. Un agent de police s’adresse à un passant :

– Monsieur …

– Oui ?

– Votre adn s’il vous plaît…

– Ah bon, pourquoi ?

– Rien, rien ne vous inquiétez pas … juste au cas où … on ne sait jamais …

Les autorités de poursuite pénale peuvent-elles prélever l’ADN de quelqu’un et établir son profil ADN juste au cas où … pour voir … si des fois … il aurait commis une infraction non élucidée ou afin de le démasquer en cas de commission d’infractions futures ?

La réponse est affirmative, mais les conditions pour l’admettre sont très restrictives.

Le Tribunal fédéral l’a récemment rappelé dans un arrêt 1B_242/2020 du 2 septembre 2020 et, dans le cas d’espèce, a considéré que les conditions n’étaient pas réalisées.

A. Les faits

Un homme est poursuivi pour tentatives de lésions corporelles graves. Le ministère public ordonne l’établissement d’un profil ADN pour déterminer s’il n’aurait pas commis d’autres infractions que celles qui lui sont reprochées ou en vue de le démasquer s’il devait en commettre de nouvelles.

Le prévenu recourt contre la décision ordonnant le prélèvement et perd une première fois au Tribunal cantonal.

Il recourt ensuite contre l’arrêt cantonal et gagne au Tribunal fédéral.

B. Le droit

Le prélèvement de l’ADN d’un prévenu est autorisé en droit suisse pour élucider un crime ou un délit déterminé que ce prévenu est soupçonné d’avoir commis (art. 255 al. 1 lit a CPP).

Mais l’établissement d’un profil ADN est également possible pour identifier les suspects d’infractions qui ne sont pas encore connus des autorités de poursuite pénale (art 259 CPP + art 1 al 2 lit a Loi sur les profils ADN).

Dans les deux cas de figure, le prélèvement de l’ADN, respectivement l’établissement d’un profil ADN, constitue une mesure de contrainte portant une atteinte importante à la liberté personnelle et à l’autodétermination informationnelle des justiciables. C’est pourquoi, les conditions strictes de l’article 197 CPP doivent être réalisées.

Cette disposition prévoit ainsi que :

«  1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu’aux conditions suivantes:

a. elles sont prévues par la loi;

b. des soupçons suffisants laissent présumer une infraction;

c. les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères;

d. elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l’infraction.

2 Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n’ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière ».

S’agissant en particulier de l’établissement de profils ADN pour résoudre des infractions dont les auteurs sont inconnus des autorités de poursuite pénale, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que l’établissement d’un profil ADN, qui n’a pas pour but de préciser leS circonstances des infractions faisant l’objet d’une procédure pénale en cours, n’est proportionné que s’il existe des indications substantielles et concrètes que l’accusé pourrait être impliqué dans d’autres infractions – également futures. Toutefois, il doit s’agir d’infractions d’une certaine gravité. Il faut également tenir compte du fait que l’accusé a ou non un casier judiciaire ; si tel n’est pas le cas, cela n’empêche toutefois pas l’établissement d’un profil ADN, mais il s’agit plutôt de l’un des nombreux critères de l’évaluation globale et il doit être pondéré en conséquence (ATF 145 IV 263 consid. 3.4).

C’est ainsi que dans la présente affaire le Tribunal fédéral retiendra en particulier que la condition des soupçons suffisants laissant présumer la commission d’une infraction n’était pas réalisée. En effet, le ministère public invoquait l’impulsivité du prévenu comme constitutive de soupçons suffisants de la commission d’autres infractions non élucidées, impulsivité qui de l’avis du Tribunal fédéral ne découlait pas du dossier et n’avait pas fait l’objet d’une expertise médicale. De plus, aucun indice ne laissait présumer que le prévenu avait commis d’autres délits similaires par le passé ou pourrait en commette dans le futur.

Ainsi : « Vorliegend mangelt es indessen neben den fehlenden Vorstrafen auch an weiteren Anhaltspunkten, woraus sich konkrete Hinweise ableiten liessen, der Beschwerdeführer sei in der Vergangenheit in Delikte von einer gewissen Schwere involviert gewesen oder könnte es in der Zukunft sein. Solche wären jedoch erforderlich, damit eine DNA-Profilerstellung verhältnismässig wäre (vgl. E. 3.2 hiervor). Einzig die Tatsache, dass im aktuell gegen den Beschwerdeführer eröffneten Strafverfahren mit der versuchten schweren Körperverletzung ein Verbrechen zu beurteilen ist, vermag die Wahrscheinlichkeit für Delikte gewisser Schwere ebenso wenig zu begründen, wie die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte angeblich aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität des Beschwerdeführers. Im Gegensatz zu dem in BGE 145 IV 263 beurteilten Beschwerdeführer (vgl. die nicht publ. E. 4.1 und E. 4.2 des Urteils 1B_17/2019 vom 24. April 2019), wurde vorliegend beim Beschwerdeführer keine Persönlichkeitsstörung ärztlich diagnostiziert, aufgrund welcher von einer krankhaften Impulsivität auszugehen wäre und angenommen werden müsste, der Beschwerdeführer habe sich generell nicht unter Kontrolle. Gegen eine solche Annahme sprechen vorliegend im Übrigen insbesondere auch die fehlenden Vorstrafen. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft bzw. der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer eine aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität aufweise und es anlässlich der Tatbegehung zu einem Kontrollverlust gekommen sei, welcher auf eine grundsätzliche, mangelnde emotionale Kontrolle schliessen liesse, beruhen mithin einzig auf der Wahrnehmung bzw. der Würdigung der Strafverfolgungsbehörden. Daraus bzw. aus dem einmaligen Vorfall kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, der Beschwerdeführer könnte in Zukunft in einer vergleichbaren Situation erneut so reagieren und schwere Delikte gegen die körperliche Integrität begehen. Andere ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer künftig erneut Delikte begehen könnte bzw. früher solche Delikte begangen hat, wie z.B. abgenommene Beweise, Geständnisse oder andere aktenkundige Umstände sind keine ersichtlich und werden von den Strafverfolgungsbehörden auch nicht geltend gemacht » (consid. 4.1).

Et le Tribunal fédéral de conclure : « L’établissement d’un profil ADN est une mesure de contrainte soumise aux restrictions prévues à l’article 197 ch. 1 CPP. L’intérêt public à la clarification des infractions commises, voire à l’évitement préventif des infractions n’est pas suffisant » (traduction libre).

Le profilage ADN dans le cas particulier n’était pas proportionné et donc illégal.

Mais tout n’est pas perdu et le Tribunal fédéral allume une petite lumière au bout du sombre tunnel dans lequel il a relégué le ministère public. En effet, notre Haute Cour rappelle pour conclure que l’art. 257 CPP permet d’établir le profil ADN d’une personne… condamnée …

Patience donc et à bon entendeur …

 


Art. 257 CPP : “ Dans le jugement qu’il rend, le tribunal peut ordonner, en vue de l’établissement d’un profil d’ADN, qu’un échantillon soit prélevé sur les personnes:

a. qui ont été condamnées pour la commission intentionnelle d’un crime à une peine privative de liberté de plus d’un an;

b. qui ont été condamnées pour un crime ou un délit commis intentionnellement contre la vie, l’intégrité physique ou l’intégrité sexuelle;

c. contre lesquelles une mesure thérapeutique ou l’internement a été prononcé“.

La preuve par l’ADN est résolument à la mode. Elle confond des coupables, réhabilite des innocents. Outil merveilleux tant pour les autorités de poursuite pénale que pour la défense, il comporte toutefois de nombreux biais et pièges dans lesquels continuent de tomber même les professionnels du droit pénal.

L’ADN permet certes d’établir la probabilité qu’une personne soit la source d’une trace (ci-après la source). Mais permet-il de prouver le comportement illicite du suspect, comme le voudraient parfois les autorités de poursuite pénale ?

C’est cette problématique qu’examine le Tribunal fédéral dans son arrêt du 25 septembre 2020 6B_888/2020, qui rejette un recours du ministère public du canton de Zurich à l’encontre de l’acquittement de Monsieur A dans une affaire de dommages à la propriété.

A. Les Faits

Dans la nuit du 15 au 16 septembre 2015, à quelques jours d’une “marche pour la vie” (marche contre l’avortement) des individus lancent des pierres et des bouteilles remplies de couleur sur la façade de l’immeuble zurichois qui abrite le siège du parti évangélique zurichois.

L’ADN prélevé sur l’une des pierres correspond à celui de Monsieur A. Ni une, ni deux, le voila condamné en première instance pour dommages à la propriété.

B. Le droit 

L’art. 10 al. 3 CPP consacre le principe de la présomption d’innocence et son corollaire in dubio pro reo (le doute doit profiter à l’accusé) : “Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu“.

C’est ainsi que Monsieur A va faire appel du jugement le condamnant. Il sera acquitté par la Cour d’appel du tribunal cantonal zurichois en application du principe in dubio pro reo et avec l’argumentation suivante :

” Das einzige Beweismittel, welches auf die Täterschaft des Beschwerdegegners hinweise, sei ein Stein mit dessen DNA-Spuren. Das Gutachten des IRM komme zum Schluss, dass die Auswertung des DNA-Mischprofils ergeben habe, dass dessen Beweiswert ca. 9 Milliarden Mal grösser sei, wenn die Spurengeberschaft der Beschwerdegegner und nicht eine andere männliche Person sei. Eine Spurenartbestimmung der als Kontaktspur ab Stein aufgenommenen DNA-Spur sei nicht erfolgt. Ob es sich beim Spurenmaterial um Schuppen, Blut oder andere Körperflüssigkeiten gehandelt habe, könne nachträglich nicht mehr festgestellt werden, da das DNA-Material verbraucht worden sei. Gemäss Schreiben des IRM vom 29. November 2016 [aus einem anderen Strafverfahren] hänge eine DNA-Übertragung wie auch deren Sekundär- oder Tertiärtransfer von zahlreichen Faktoren ab, wie beispielsweise die Art des Materials, auf das die DNA-Spur letztlich übertragen werde und die Art der Spur. Da gemäss IRM eine Wanderung von DNA-Spuren möglich sei, könne nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die DNA des Beschwerdegegners durch einen Händedruck oder durch Übertragung einer Hautschuppe von einer Drittperson auf den Stein übertragen worden sei, weshalb der Beschwerdegegner gemäss Art. 10 Abs. 3 StPO in Anwendung des Grundsatzes “in dubio pro reo” freizusprechen sei 

En clair, le seul moyen de preuve contre Monsieur A était une pierre comportant des traces de mélange ADN, au sujet desquelles une expertise concluait que la probabilité d’être retrouvées était 9 milliards de fois plus importante si Monsieur A était la source de la trace plutôt qu’une autre personne. Toutefois, l’expertise retenait également que le transfert de l’ADN, ainsi que son transfert secondaire ou tertiaire, dépend de nombreux facteurs, tels que le type de matériel vers lequel la trace d’ADN est finalement transférée et le type de trace. Ainsi, puisqu’un transfert de traces d’ADN est possible, il ne pouvait être exclu hors de tout doute que l’ADN de Monsieur A ait été transféré sur la pierre par une poignée de main ou par le transfert d’une squame de peau par une tierce personne.

Mais le ministère public zurichois ne l’entend pas de cette oreille et tente sa chance au Tribunal fédéral. Son recours va être rejeté. L’argumentation de l’instance inférieure n’était pas intenable et le Tribunal fédéral ne saurait remettre en cause les doutes éprouvés par les juges cantonaux:

Aucune critique ne peut être formulée à l’encontre de la conclusion de l’instance inférieure selon laquelle, bien que la trace d’ADN trouvée ait une valeur probante par rapport à Monsieur A en tant que personne se trouvant à la source des traces, elle ne donne aucune conclusion définitive sur le processus par lequel elle est arrivée sur la pierre en tant que support de trace. Le fait qu’elle n’exclut pas la possibilité que des porteurs de cellules volatiles, qui peuvent facilement être emportés et se propager par le vent, puissent être transmis en l’espèce ne semble pas intenable, notamment au vu du psoriasis médicalement attesté de Monsieur A et du fait que même de petites traces de cellules telles que des écailles de peau ou des poils isolés suffisent à des fins d’analyse. (…) Si l’autorité inférieure a des doutes raisonnables s’agissant d’un acquittement, le Tribunal fédéral doit l’accepter, indépendamment de sa propre conviction subjective” (traduction libre).

Rappel intéressant s’agissant du fait qu’une preuve ADN, comme toutes les autres preuves scientifiques, ne démontre rien d’autre qu’un lien entre une source et une trace qu’il faut toujours replacer dans le contexte des informations récoltées lors de l’enquête.

Sauf circonstances particulières, la trace ADN ne permet en revanche pas de prouver le comportement du prévenu ou la manière dont l’ADN d’un individu se retrouve sur sur une scène de crime ou sur l'”arme” du crime, des transferts secondaires voire tertiaires ne pouvant être exclus.

Ainsi, dans ce cas particulier, le prévenu aurait très bien pu toucher la pierre et la reposer, ce après quoi quelqu’un d’autre aurait pu la saisir et la lancer. La trace ADN ne prouve en tous cas pas que le prévenu ait lancé la pierre, mais tout au plus qu’il y a un lien entre cette pierre et le prévenu; et ce lien devra être expliqué par d’autres informations recueillies dans le cadre de l’enquête.

Le Tribunal fédéral souligne donc ici que l’identification de la source d’une trace ne permet pas d’attribuer automatiquement à la “source” l’activité criminelle en raison de laquelle la trace a été collectée.

Il s’agit d’un biais dont il faut impérativement se garder en matière d’interprétation des preuves et qui continue d’affecter le raisonnement de certaines autorités de poursuite pénale, comme cette affaire le démontre … mais la défense et le Tribunal fédéral veillent …

Arnaud Vautier, criminaliste

Ludovic Tirelli, avocat

 

Au jeu des synonymes “vraisemblable” ne se confond pas vraiment avec “établi au-delà de tout doute raisonnable” …

C’est ce que nous raconte le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 6 octobre 2020 6B_330/2020 rappelant qu’il faut des circonstances très particulières pour qu’un Tribunal s’écarte des conclusions retenues dans un rapport d’expertise.

Il est en effet admis que : ” le juge apprécie librement une expertise et n’est, dans la règle, pas lié par les conclusions de l’expert. Toutefois, il ne peut s’en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité; il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d’expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3 p. 53). Inversement, si les conclusions d’une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l’art. 9 Cst. (ATF 144 III 264 consid. 6.2.3 p. 273) ” (consid. 1.2).

Ici, une collision intervient entre deux véhicules. L’un (dont le conducteur est A) circulait sur la double voie de circulation ascendante de la route et l’autre (dont le conducteur est C) sur l’unique voie descendante.

La question litigieuse est la suivante : savoir lequel des conducteurs à franchi la double ligne blanche continue, lequel aurait ce faisant violé les règles de la circulation et, partant, lequel doit être reconnu coupable de la violation grave des règles de la circulation et des lésions corporelles par négligence en résultant.

Une première expertise technique retient trois scénarios sans pouvoir les départager :  1) la collision a eu lieu sur la double ligne blanche de sécurité 2) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation ascendante et 3) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation descendante.

Suite à un complément d’expertise, le même expert arrivera à la conclusion qu’il était “vraisemblable” que A ait empiété sur la voie opposée. La collision aurait ainsi eu lieu sur la voie descendante et A serait dès lors le fautif.

Sur cette base la Cour d’appel du Tribunal cantonal valaisan va retenir qu’il est “certain” que A a franchi la double ligne continue et le condamne pour violation grave des règles de la circulation routière au sens de l’art. 90 al. 2 LCR commise par négligence et pour lésions corporelles simples par négligence,  à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 100 fr. le jour, assortie du sursis et d’un délai d’épreuve de 2 ans.

A recourt donc au Tribunal fédéral qui, après avoir analysé les différents éléments de preuve figurant au dossier, retient que : ” Il ressort de ce qui précède que l’expert a, en définitive, conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie opposée. La localisation de la zone de choc sur la bordure gauche de la voie de circulation empruntée par l’intimée 3 (ndr C) ne constituait qu’une appréciation fort probable qui ne revêtait pas un caractère absolu. Sur la base de cette hypothèse, l’expert a privilégié le scénario tendant à démontrer que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité. Le seul point sur lequel il s’est montré affirmatif concerne les déformations visibles sur l’angle avant gauche du véhicule de l’intimée 3, soit celles causées par l’impact contre le tunnel. Or, la cour cantonale a retenu qu’il était établi que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité et s’était déporté sur la voie de circulation inverse” (consid 1.4).

Faisant ensuite largement usage de son pouvoir de rectifier l’état de fait retenu par l’autorité cantonale (art. 105 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral examine si, dans le cas d’espèce, des “circonstances ou des indices importants et bien établis” permettaient d'”ébranler sérieusement la crédibilité de l’expertise” et auraient justifié que la Cour cantonale retienne que le franchissement de la double ligne continue par A était établi.

Tel ne sera toutefois pas le cas : “Au vu de ce qui précède, il n’y avait aucun indices importants ni circonstances propres à nuancer les conclusions de l’expert prises dans son rapport complémentaire I. Or l’expert a uniquement conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie de circulation inverse. Sur cette base, la cour cantonale ne pouvait pas retenir qu’il était établi, au delà de tout doute raisonnable, que c’était le recourant qui avait franchi la double ligne blanche. Ce faisant, elle a donné une portée à l’expertise que celle-ci n’a pas et a ainsi arbitrairement apprécié les preuves“.

On retiendra de cet arrêt que transformer vraisemblance d’expert en certitude de tribunal nuit gravement à la présomption d’innocence!

Un nouvel arrêt de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral RR.2019.191 du 22 avril 2020 nous rapporte une affaire où le Portugal demandait à la Suisse, sur la base de la Convention européenne d’extradition (CEExtr), d’extrader une ressortissante capverdienne pour être jugée à raison d’un brigandage commis en 2007 (pour un montant d’un peu plus de € 900).

La CEExtr impose aux Etats membres – dont la Suisse et le Portugal – de se livrer réciproquement les individus poursuivis pour une infraction ou recherchés aux fins d’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté par les autorités judiciaires de l’Etat requérant. Conformément aux principes de la bonne foi en droit international public et pacta sunt servanda la Suisse à l’obligation de respecter les obligations découlant de ses engagements internationaux. Ainsi, des exceptions à l’obligation d’extrader ne sont admises que si elles sont prévues par les dispositions de la CEExtr ou par d’autres règles internationales. Dès lors, dans une affaire où le Portugal demande l’extradition à la Suisse, seule une autre règle internationale, contraignante pour le Portugal et pour la Suisse peut, s’agissant de motifs particulièrement graves, justifier un refus exceptionnel d’extrader.

De ce fait, il est particulièrement difficile de s’opposer à une requête d’extradition basée sur cette Convention. C’est pourtant ce que vient de reconnaître la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en se fondant sur l’article 8 CEDH.

L’article 8 CEDH, dont l’équivalent se trouve à l’art. 13 Cst, garantit à toute personne le droit fondamental au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. S’il ne donne pas le droit de résider sur le territoire de l’État ou de ne pas en être expulsé ou extradé, une extradition peut, dans certaines circonstances, conduire à une violation de l’art. 8 CEDH dès le moment où elle a pour conséquence de détruire les liens familiaux. Ainsi, la jurisprudence a régulièrement mis en avant la grande importance du droit fondamental des personnes privées de liberté à entretenir des contacts suffisants avec leurs plus proches parents, la protection des droits fondamentaux s’appliquant également, en principe, aux personnes poursuivies en vertu de la législation relative à l’extradition et dans le cadre de l’applicabilité de la CEExtr .

Ici, la personne dont l’extradition était demandée était une mère de trois enfants de 11, 13 et 15 vivant soit auprès d’elle soit non loin d’elle en Suisse, et qui se trouvait dans une situation “tout à fait exceptionnelle” de l’avis de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, si bien que celle-ci refusera finalement l’extradition. Voyez seulement : “La prénommée, nonobstant sa précarité financière, ses limites éducatives et une certaine fragilité est le point de repère de ses enfants; le SPJ faisant état, d’une part, de sa pleine collaboration lors de la conduite des diverses actions mises en place et, d’autre part, du fait que les difficultés de ses enfants « se retrouveraient multipliées par l’éloignement de leur figure d’attachement principale » (act. 1.18, p. 2). Certes, le père de C. et de D. dispose de l’autorité parentale conjointe et verse une pension alimentaire, mais il délègue également ses obligations vis-à-vis de ses enfants à leur mère qui est, en pratique, la personne de référence. S’agissant de E., même si elle a été placée en raison de ses problèmes comportementaux, elle aura vraisemblablement besoin du soutien de sa mère, les liens avec son père étant, a priori, inexistants. Quant à C., qui habite avec sa mère, qui n’a pas de problèmes éducatifs particuliers et qui partage un lien fusionnel avec sa mère, elle risque de voir son état psychologique se dégrader, les séparations avec sa mère créant en elle – selon les autorités de protection de la jeunesse – de l’insécurité et de l’inquiétude. Enfin, en ce qui concerne D., il est certes entouré par une équipe pluridisciplinaire au foyer G., mais il maintient des contacts réguliers avec sa mère puisque cette dernière l’accueille régulièrement à la maison pendant des fins de semaine prolongées (du vendredi ou lundi selon le calendrier du SPJ pour les mois d’avril et mai 2019 [act. 1.12]). Dans ces circonstances, extrader A. aboutirait, de facto, à l’éclatement de la famille et à la destruction des liens familiaux; le maintien de relations par voie téléphonique ou épistolaire s’avérant particulièrement difficile, voire impossible, tout particulièrement pour D. qui souffre d’un lourd handicap. Une ingérence d’une telle gravité viole ainsi l’art. 8 CEDH sous l’angle du respect de la vie familiale. De plus, l’extradition de la recourante, réduirait à néant les efforts entrepris depuis 2011 par le SPJ afin de rétablir et consolider, dans les meilleures conditions possibles, la fonction parentale de la prénommée qui a permis par ailleurs le retour de E. et C. auprès de leur mère après 4 ans de placement.

Le recours est donc admis et la décision de l’Office fédéral de la Justice (OFJ) qui accordait l’extradition au Portugal annulée.

Un arrêt qui consacre une hypothèse reconnue, mais qui est rarement retenue, ce qui explique pourquoi il doit être savouré sans modération.

Juger des criminels mineurs – devenus majeurs – comme des adultes ou que se passe-t-il d’un point de vue procédural lorsque une personne fait à la fois l’objet d’une procédure de droit pénal des mineurs (à raison de faits commis alors qu’elle était mineure) et de droit pénal ordinaire (à raison de faits commis après sa majorité)?

Selon l’art. 9 al. 2 CP, le droit pénal des mineurs du 20 juin 2003 (ci-après DPMin) s’applique aux personnes qui n’ont pas 18 ans le jour de l’acte. Mais lorsque l’auteur doit être jugé simultanément pour des infractions qu’il a commises avant et après l’âge de 18 ans, l’art. 3 al. 2 DPMin est alors applicable.  

L’art. 3 al. 2 DPMin prévoit quant à lui que, lorsque plusieurs infractions commises avant et après l’âge de 18 ans doivent être jugées en même temps, le Code pénal est seul applicable en ce qui concerne les peines (1ère phrase); il en va de même pour les peines complémentaires (art. 49 al. 2 CP) prononcées pour un acte commis avant l’âge de 18 ans (2ème phrase); lorsqu’une mesure est nécessaire, l’autorité de jugement ordonne celle qui est prévue par le code pénal ou par le droit pénal des mineurs en fonction des circonstances (3ème phrase). D’un point de vue procédural, lorsqu’une procédure pénale des mineurs est introduite avant la connaissance d’un acte commis après l’âge de 18 ans, cette procédure reste applicable (4ème phrase). Dans les autres cas, la procédure pénale relative aux adultes est applicable (5ème phrase). 

Dans le cas d’espèce, le recourant était visé par une procédure de droit pénal des mineurs pour des faits – qualifiables de tentatives d’assassinat notamment – commis en 2017 alors qu’il était mineur (procédure Pmin_2017). Il faisait également l’objet d’une procédure pénale ordinaire à raison de faits – qualifiables de meurtre notamment – commis en 2019 alors qu’il était majeur (procédure P_2019).

Ainsi, le Juge des mineurs avait décidé de se dessaisir de la cause qu’il instruisait en faveur de la juridiction pénale des adultes. C’est cette décision de dessaisissement qui a été contestée par le recourant et qui fait l’objet de l’Arrêt de principe du Tribunal fédéral du 23 mars 2020 1B_573/2019, après que le Tribunal cantonal genevois ait considéré que ce dessaisissement s’imposait en application des principes de l’unité de la procédure et de célérité.

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que la doctrine diverge s’agissant de la manière dont l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMin doit être mis en oeuvre : ” Si la doctrine s’accorde sur les difficultés engendrées par l’application de l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMIn (voir notamment HUG/SCHLÄFLI/ VALÄR, in Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 137-392 StGB, 4e éd. 2019, nos 17 ss ad art. 3 DPMin; GEIGER/REDONDO/TIRELLI, Petit commentaire, Droit pénal des mineurs, 2019, nos 20 ss ad art. 3 DPMin; NICOLAS QUÉLOZ, in NICOLAS QUÉLOZ (édit.), Commentaire, Droit pénal et justice des mineurs en Suisse, 2018, n° 45 ad art. 3 DPMin), elle propose différentes solutions. Ainsi, une partie des auteurs préconise une stricte séparation en fonction de l’âge (GEIGER/ REDONDO/TIRELLI, op. cit., nos 21 ss ad art. 3 DPMin; CHRISTOPH RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, n° 1414 p. 202). D’autres se positionnent en faveur de la transmission de l’ensemble des causes au juge ordinaire (DUPUIS ET AL., Petit commentaire, Code pénal I, Partie générale, art. 1-110, DPMin, 2008, n° 47 s. ad art. 3 DPMin, loi non commentée dans les versions de 2012 et 2017), solution qui est cependant considérée comme “trop catégorique” par QUÉLOZ (QUÉLOZ, op. cit., n° 45 ad art. 3 DPMin). Enfin, HUG/SCHLÄFLI/ VALÄR proposent de distinguer différentes situations notamment en fonction de la gravité des infractions commises après la majorité (cf. à titre de critère l’art. 25 al. 2 DPMin), ainsi que du prononcé ou pas de mesures provisoires au cours de la procédure devant la juridiction des mineurs (placement, expertise ou observation). Ils préconisent la transmission de l’ensemble des faits à examiner à l’une ou l’autre des juridictions, sous réserve de la commission une fois majeur d’une contravention; dans une telle situation, la juridiction des mineurs reste compétente pour les infractions commises antérieurement à la majorité, tandis que celle ordinaire instruit la contravention (HUG/ SCHLÄFLI/VALÄR, op. cit., nos 21a ss ad art. 3 DPMin)”.

Le Tribunal fédéral s’attaque ensuite au principe de l’Unité de procédure de l’art. 29 CPP, qui impose de poursuivre et juger conjointement lorsqu’un prévenu a commis plusieurs infractions ou lorsqu’il y a plusieurs coauteurs ou participation, le but étant principalement d’éviter des jugements contradictoires entre différentes procédures, mais aussi de garantir le principe d’Economie de procédure. Pour le Tribunal fédéral, “dans le cas d’espèce, il n’est pas établi que les faits et/ou les personnes concernés par l’une ou l’autre des procédures soient les mêmes. Par conséquent, dans la mesure où l’art. 29 CPP ne s’applique déjà que de manière très restreinte lorsque des mineurs ont commis des infractions en commun avec des adultes (cf. art. 11 al. 2 PPMin), le principe d’unité de procédure au sens de cette disposition ne saurait a fortiori suffire pour justifier un dessaisissement de la part de la juridiction des mineurs – saisie valablement – en faveur de celle des adultes en l’absence de tout autre lien/circonstance que la personne du prévenu“. Pour notre Haute cour, s’agissant de la problématique des jugements contradictoires : “eu égard également aux faits différents qui sont examinés dans les deux causes, le risque d’un jugement contradictoire n’entre pas en considération en l’occurrence “. Concernant la question de l’économie de procédure, le Tribunal fédéral retient que : “ la poursuite de deux procédures en parallèle ne semble ainsi pas non plus contraire au principe d’économie de procédure; il ne paraît au demeurant pas exclu que les autorités pénales puissent se communiquer réciproquement leur dossier (cf. art. 194 CPP), mesure propre, le cas échéant, à éviter ou à réduire certains actes d’instruction. Le stade de la procédure devant la juridiction des mineurs ne peut enfin pas être ignoré, puisque seul un complément d’expertise psychiatrique semble encore requis dans la cause Pmin_2017; à cet égard, il ne paraît d’ailleurs pas exclu que ce complément pourrait aussi être utilisé dans la procédure P_2019, respectivement que l’expertise qui pourrait être ordonnée dans cette seconde procédure puisse constituer le complément attendu dans la première cause“. Et surtout : “La conduite d’une instruction séparée s’impose d’autant plus qu’au moment de l’ouverture de la procédure Pmin_2017 – soit durant la minorité du recourant -, aucune disposition légale n’aurait permis au Ministère public ordinaire d’instruire ces infractions. En effet, une compétence pour ce magistrat de poursuivre des actes commis avant la majorité présuppose l’ouverture d’une procédure pénale pour des actes réalisés ultérieurement aux 18 ans du prévenu et ensuite la découverte de ceux perpétrés durant la minorité (cf. art. 3 al. 2 5ème phrase DPMin), seule configuration particulière où le législateur a clairement exclu la compétence de la juridiction des mineurs et qui n’est pas réalisée dans le cas d’espèce“.

C’est ainsi que le Tribunal fédéral va, parmi les différentes solutions proposées par la doctrine, choisir celle qui est la plus respectueuse des droits procéduraux offerts par le droit pénal des mineurs (dont on rappelle la vocation éducative marquée) : “Au regard de ces considérations, il apparaît que les exceptions à l’application de l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMin reconnues par la jurisprudence (dont la gravité de la nouvelle infraction et le stade de la procédure devant la juridiction des mineurs [arrêt 1B_206/2019 du 9 octobre 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités in SJ 2020 I 129]) tendent avant tout à permettre une compétence du Ministère public ordinaire pour instruire les faits réalisés après la majorité – notamment lorsqu’ils sont très graves – alors même qu’une instruction devant la juridiction des mineurs est pendante et que celle-ci devrait être saisie de ces nouveaux actes. Elles ne permettent en revanche pas à la juridiction des mineurs de se dessaisir de l’instruction des infractions commises durant la minorité – peu importe leur gravité – et pour lesquelles elle était seule compétente de par la loi au moment de sa saisie. L’instruction séparée qui en découle permet aussi d’assurer au prévenu de pouvoir continuer à bénéficier des garanties particulières offertes par le droit pénal des mineurs (GEIGER/REDONDO/TIRELLI, op. cit., no 24 ad art. 3 DPMin), ainsi que d’offrir une solution plus adaptée à la pratique et l’expérience de chaque autorité saisie“.

Cette solution correspond au demeurant à celle choisie dans la cadre de la révision en cours du Code de procédure pénale, rappelle enfin le Tribunal fédéral.

Le recours est donc admis : “Le Tribunal des mineurs est ainsi compétent pour instruire et juger la procédure Pmin_2017“.

Cet arrêt est bienvenu, qui exorcise l’espace d’un instant le spectre d’un discours populiste – d’un autre temps, mais paradoxalement actuel – voulant que les criminels mineurs dangereux soient jugés comme des adultes. Tribunal fédéral, délivre nous du mal …

Dans toute procédure pénale chaque partie porte son fardeau. Pour l’accusation, c’est celui de la preuve …

Ainsi, dans un arrêt 6B_1042/2019 du 2 avril 2020, le Tribunal fédéral rappelle un principe à tel point élémentaire que certaines autorités de poursuite pénale tendraient à l’oublier : la Preuve.

Du point de vue du droit, il est question ici de l’application de l’art. 70 CP. Cette disposition de droit pénal matériel concerne la confiscation de valeurs patrimoniales. La teneur de ses deux premiers alinéas est la suivante :

Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d’une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l’auteur d’une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.

La confiscation n’est pas prononcée lorsqu’un tiers a acquis les valeurs dans l’ignorance des faits qui l’auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d’une rigueur excessive.

La confiscation peut donc être ordonnée s’agissant de valeurs qui sont le résultat d’une infraction. Et il appartient à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve de l’origine criminelle des fonds.

En l’espèce, le Ministère public de Schaffhouse avait ouvert une procédure pénale pour trafic de stupéfiants à l’encontre d’une personne qui avait passé la frontière avec des liasses de billets de banque en francs suisses et euros. L’habitacle du véhicule était positif à la cocaïne, de même qu’une liasse de billets. Toutefois, ne parvenant pas à prouver l’implication du prévenu dans un trafic de drogue, le Ministère public avait classé l’affaire. Malgré ce classement, le Ministère public avait confisqué les CHF 27’000.- séquestrés au prévenu, nonobstant le fait que celui-ci avait expliqué que cette somme provenait d’un prêt en liquide de CHF 60’000.-, lequel avait pu être établi. Peu importe pour le Ministère public. De son point de vue, les traces de cocaïne sur les billets de banque sont révélatrices de la provenance délictueuse de cet argent : ” … bei hoher und umfassender Kontaminierung von Banknoten mit Kokain stehe deren deliktische Herkunft grundsätzlich ohne Weiteres fest “. En outre (argument étrange) le prévenu n’avait pas réussi à prouver ce qu’il avait fait avec le solde du prêt. Cette confiscation avait été confirmée par l’instance cantonale de recours.

Insuffisant toutefois pour le Tribunal fédéral, et ce même si des traces de cocaïne ont été trouvées sur les coupures, pour les raisons suivantes (traduction libre):

Une simple contamination par la cocaïne ne suffit en règle générale pas à prouver l’origine criminelle de l’argent provenant du trafic de drogue, par exemple lorsque l’on ne peut exclure que la raison de la contamination soit liée à la simple possession de cocaïne pour un usage personnel. Des preuves supplémentaires sont donc nécessaires pour établir l’origine criminelle de l’argent, comme par exemple l’absence d’explications plausibles de l’obtention licite des valeurs patrimoniales. En l’espèce, on ne peut pas reprocher au recourant de ne pas avoir fourni d’explications sur la provenance licite de cette importante somme d’argent, puisqu’il a présenté un contrat de prêt de 60 000 francs suisses. Le prêteur a été interrogé par la police le 3 septembre 2017 et a confirmé qu’il avait donné au plaignant 60 billets de mille francs suisses dans une enveloppe en guise de prêt, avec lequel le plaignant devait mettre en place une installation indoor de chanvre CBD. Il y a donc de forts indices que l’argent concerné puisse provenir dudit prêt ” (Consid. 2.4.2).

De manière générale, l’autorité inférieure ne réfute ce en quoi les 27 630 francs, dont 25 billets de mille francs, saisis ne proviendraient du prêt de 60 000 francs (dont l’existence est établie par la décision de l’autorité inférieure). L’autorité inférieure n’a fourni aucune preuve concrète établissant que le plaignant était actif dans le trafic de drogue et avait donc également une source de revenus illégale. La confiscation des 27 630 francs est contraire au droit fédéral, car la simple contamination des fonds par la cocaïne dans les circonstances spécifiques ne suffit pas comme preuve de l’origine criminelle de l’argent. L’autorité inférieure ignore le fait qu’il appartient à l’État de prouver l’origine criminelle des fonds. La personne visée par la saisie n’a le devoir de coopérer que dans la mesure où elle doit raisonnablement expliquer de quelle source (licite) proviennent les avoirs ” (Consid. 2.4.5).

Ainsi, la motivation de l’instance cantonale, qui confirmait la confiscation, est jugée arbitraire par le Tribunal fédéral : ” Die vorinstanzliche Begründung, weshalb das beim Beschwerdeführer beschlagnahmte Bargeld deliktischer Herkunft sein soll, ist willkürlich und verstösst gegen Bundesrecht “. Le recours sera admis et le dossier retourné à l’autorité inférieure pour nouvelle décision.

On retient de cet arrêt qu’il appartient toujours à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve, non seulement de la culpabilité d’un prévenu, mais aussi de tout fait sur lequel elle va se fonder pour prendre des décisions portant atteinte aux droits fondamentaux des justiciables, ici la confiscation de valeurs patrimoniales selon l’art. 70 CP. Le détenteur des valeurs patrimoniales saisies devra quant à lui uniquement donner des explications plausibles s’agissant de la provenance licite des fonds.

 

Dans un arrêt de principe 1B_6/2020 du 29 janvier 2020 et mis en ligne la semaine dernière, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles un prévenu accusé d’infractions économiques peut être maintenu en détention préventive sur la seule base d’un risque de récidive.

Dans le cas d’espèce, le prévenu était soupçonné d’escroquerie par métier, d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur, de faux dans les titres et de faux dans les certificats. Il avait été placé en détention préventive sur la base d’un risque de récidive et la Cour suprême du Tribunal du canton de Zurich avait confirmé la prolongation de cette détention provisoire.

Contre cet arrêt cantonal, le prévenu saisit le Tribunal fédéral, qui ordonne sa libération immédiate.

Explications :

On le sait, la détention préventive peut être ordonnée, en cas de soupçons suffisants de commission d’une infraction, lorsqu’il existe alternativement un risque de fuite, de collusion ou de récidive.

S’agissant en particulier du risque de récidive, l’article 221 al. 1 lit c CPP prévoit : “La détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté ne peuvent être ordonnées que lorsque le prévenu est fortement soupçonné d’avoir commis un crime ou un délit et qu’il y a sérieusement lieu de craindre: (…) qu’il compromette sérieusement la sécurité d’autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre” (mis en gras par le soussigné).

Ainsi, la notion centrale justifiant une détention provisoire pour risque de récidive est la possibilité que le prévenu compromette sérieusement la sécurité d’autrui. Mais en matière d’infractions relevant du droit pénal économique, à savoir d’infractions dites “sans violence”, retenir une telle mise en danger de la sécurité d’autrui est loin d’être acquis. C’est précisément ce que le Tribunal fédéral a examiné dans cet arrêt.

Dans un considérant 2.2, le Tribunal fédéral commence ainsi par un rappel de sa jurisprudence (traduction libre): ” Le motif du risque de récidive doit être traitée de manière restrictive et nécessite un pronostic de récidive défavorable (ATF 143 IV 9 E. 2.9 s. p. 17). Les infractions craintes doivent mettre gravement en danger la sécurité d’autrui. La sécurité signifie l’absence de danger ou de préjudicie. Le terme “sécurité” ne signifie donc rien s’agissant des biens juridiques concernés. De même, le terme “autrui” exprime uniquement le fait que les biens juridiques de personnes doivent être impliqués. La danger considérable pour la sécurité d’autrui en raison de la menace de crimes ou de délits graves peut donc en principe se référer à des biens juridiques de toute nature. Au premier plan, se trouvent les atteintes à l’intégrité physique et sexuelle. Bien que les infractions contre le patrimoine puissent être très dommageables pour la société, elles n’affectent pas directement la sécurité des lésés. En règle générale, tel n’est le cas que pour les infractions patrimoniales particulièrement graves (ATF 143 IV 9 consid. 2.7 p. 15 avec références). Lors d’infractions contre le patrimoine, pour admettre une mise en danger sérieuse de la sécurité, il faut que les infractions touchent les lésés de manière particulièrement dure ou de façon similaire à un délit de violence (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_32/2017 du 4 mai 2017, publié dans : Pra 2017 n° 54 p. 534 et suivants, Consid. 3.3.5). Cela s’applique en particulier à l’escroquerie au sens de l’article 146 CP. Selon la jurisprudence récente, l’admission d’une mise en danger sérieuse pour la sécurité en cas d’escroquerie, y compris par métier, ne peut être envisagée que dans des cas particulièrement graves et à titre exceptionnel (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2.2 ; en outre, Arrêt du Tribunal fédéral 1B_379/2011 du 2 août 2011 consid. 2.9). Le Tribunal fédéral a en particulier nié l’existence une menace considérable pour la sécurité dans le cas d’un prévenu qui était soupçonné d’avoir commis une escroquerie par métier pour un montant compris entre 200 000 et 300 000 francs au détriment du Service de l’action sociale et de la Caisse d’assurance chômage afin de financer son coût de vie plus élevé pendant environ cinq ans (Arrêt du Tribunal fédéral 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2) “.

Puis, dans le considérant 2.3, le Tribunal fédéral passe en revue la doctrine sur la question (traduction libre): ” Dans la doctrine, les opinions divergent s’agissant du risque considérable pour la sécurité que représentent les infractions contre le patrimoine.
FRANÇOIS CHAIX estime que la détention préventive pour risque de récidive est justifiée en cas de crimes ou délits aggravés contre le patrimoine, comme par exemple l’escroquerie par métier. Du point de vue du lésé, cela porterait gravement atteinte à sa sécurité personnelle (Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, 2e éd. 2019, n° 23 ad art. 221 CPP).
MARKUS HUG/ALEXANDRA SCHEIDEGGER affirment que la détention préventive est concevable dans le cas d’importantes infractions contre le patrimoine, telles que l’escroquerie. Toutefois, des exigences strictes doivent être posées en ce qui concerne le risque de récidive, en particulier compte tenu du risque considérable de sécurité requis, lequel ne doit pas être assimilé à un préjudice social. La tendance de la jurisprudence à étendre ce motif d’emprisonnement à des infractions moins graves est problématique (Donatsch und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., 2014, n° 34 et 39b ad l’art. 221 CPP).
NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH notent que, exceptionnellement, les crimes graves contre le patrimoine, tels que le brigandage ou le cambriolage, peuvent donner lieu à l’hypothèse d’un risque de récidive, surtout lorsque l’auteur est armé. L’incorrigible escroc en série ne saurait tomber sous le coup de ce motif de détention (Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 431).
FABIO MANFRIN plaide pour une application restrictive du motif de détention fondé sur le risque de récidive dans le cas des délits contre le patrimoine. Ces infractions ne pouvant être considérées comme un risque pour la sécurité qu’à titre exceptionnel (Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 148 s.).
MARTINA CONTE arrive à la conclusion que, dans le cas d’infractions contre le patrimoine, la mise en danger considérable pour la sécurité d’autrui ne pourrait être admise qu’en présence de risques de violence contre l’intégrité physique ou psychique. Il en irait de même en cas de soupçon d’activité par métier ou en bande, lorsque les infractions déjà commises indiquent de manière concrète un recours possible à la violence. Dans ce cas, cependant, le danger ne résulterait pas de la commission du crime avec circonstances aggravantes, mais de la possible atteinte à l’intégrité physique ou psychique. Si l’accusé n’a pas eu recours à la violence physique ou psychique par le passé, ni la fréquence élevée de l’infraction, ni un pronostic défavorable de récidive ne suffisent à retenir une mise en danger de la sécurité. Malgré sa nocivité sociale incontestable, le vol à l’étalage ou le vol à l’arraché ne frappent pas le lésé aussi durement qu’un crime violent, c’est pourquoi l’emprisonnement pour risque de récidive n’est pas justifié dans ces cas. La jurisprudence confond parfois le danger considérable pour la sécurité avec le critère indépendant du danger de récidive. Il est nécessaire d’examiner séparément le danger concret pour la sécurité des tiers (Die Grenzen der Präventivhaft gemäß Schweizerischen Strafprozessordnung, 2018, p. 112 et suivantes, en particulier p. 134 et suivantes).
DIEGO R. GFELLER/ADRIAN BIGLER/DURI BONIN soutiennent que la mise en danger considérable de la sécurité d’autrui ne devrait pas être évaluée en termes généraux, mais au cas par cas. Dans des cas particuliers, certaines infractions contre le patrimoines qualifiées pourraient être pertinentes en termes de mise en danger de la sécurité d’autrui. Ce serait particulièrement le cas si, lors de ses précédentes infractions, l’accusé avait eu en sa possession des armes, de sorte que l’on pourrait craindre qu’il puisse également utiliser de telles armes à l’avenir. En revanche, dans le cas de l’escroquerie, y compris de l’escroquerie par métier, il n’y a aucune problématique en matière de mise en danger de la sécurité. Si ces infractions sont socialement préjudiciables, elles ne constitueraient pas une menace pour la sécurité d’autrui (Untersuchungshaft, 2017, p. 180 s. N. 478 s.)
“.

En conséquence, le Tribunal retient que, même si la doctrine préconise une application restreinte de la détention préventive fondée sur le risque de récidive s’agissant des infractions contre le patrimoine, aucun auteur ne l’exclut de manière absolue. L’un des points notables de cet arrêt est que, pour le Tribunal fédéral, une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente. Il donne l’exemple de l’auteur qui, par son crime, priverait un lésé âgé de tous les biens acquis au prix d’un travail acharné. Pour le Tribunal fédéral, une telle configuration devrait en règle générale frapper le lésé au moins aussi fort qu’une attaque physique, au moyen d’un coup de poing. Le Tribunal fédéral renonce ainsi à exclure de manière général le risque considérable pour la sécurité dans le cas des infractions contre le patrimoine et confirme sa jurisprudence (1B_595/2019). Mais le Tribunal fédéral ne s’arrête pas là, puisqu’il précise que les personnes morales également peuvent être touchées de manière particulièrement lourde par une infraction contre le patrimoine (consid. 2.6). En effet, il convient de prendre particulièrement en considération les petites et moyennes entreprises qui se trouveraient privées du capital nécessaire à leur fonctionnement par l’auteur de l’infraction, ce qui pourrait menacer leur existence et entraîner la perte d’emplois. Et, de l’avis du Tribunal fédéral toujours, même dans le cas de collectivités, une atteinte particulièrement grave ne saurait être exclue d’emblée (consid. 2.6).

Dans un considérant 2.5, le Tribunal fédéral examine ensuite les différentes hypothèses dans lesquelles un risque pour la sécurité d’autrui pourrait découler d’une infraction contre le patrimoine. Ainsi :

  1. On peut considérer qu’il existe une mise en danger importante pour la sécurité en présence d’indications concrètes suivant lesquelles l’accusé pourrait recourir à la violence dans de futurs infractions contre le patrimoine. Tel sera notamment le cas s’il a porté ou même utilisé une arme lors de précédentes infractions contre le patrimoine.
  2. La gravité des infractions contre le patrimoine commises par l’accusé doit également être prise en compte. Plus celles-ci seront graves, plus il sera probable que cette gravité indique une mise en danger de la sécurité.
  3. Lorsque le montant de l’infraction est très élevé – comme par exemple dans le cas de l’escroquerie au placement – cela peut laisser craindre que le prévenu continuera à commettre de graves infractions contre les patrimoine à l’avenir.
  4. En outre, la situation personnelle du lésé – notamment sa situation financière – doit être prise en compte. Si, par exemple, les actes du prévenu visent des victimes faibles et financièrement modestes, le seuil pour retenir une mise en danger de la sécurité sera moins élevé et un produit de l’infraction plus bas sera déjà suffisant pour retenir une mise en danger de la sécurité.
  5. La situation personnelle de l’accusé joue également un rôle. Si, par exemple, il ne dispose ni de revenus ni de biens, mais qu’il a néanmoins d’importants besoins financiers , par exemple parce qu’il a un train de vie luxueux ou qu’il souffre de dépendance au jeu, cela peut laisser supposer qu’il pourrait commettre de graves délits patrimoniaux.
  6. Enfin, la découverte de projets de commettre des crimes graves contre les patrimoine peut également justifier un risque considérable pour la sécurité d’autrui.

En tout état de cause, la question de savoir si une mise en danger grave pour la sécurité peut être retenue devra découler d’une évaluation globale des circonstances particulières de chaque cas.

De même, le Tribunal fédéral rappelle que le seul pronostic défavorable ne suffit pas à lui seul à retenir le risque de récidive de l’art. 221 al. 1 lit c CPP, car le critère de la mise en danger importante pour la sécurité d’autrui devra être analysé à part entière.

Dans le cas d’espèce, le recourant avait déjà été condamné pour escroquerie (commandes de marchandises sur internet sachant pertinemment qui’il ne pouvait les payer). Il était en outre accusé d’avoir soumis 13 demandes de carte de crédit à deux sociétés de cartes de crédit sur une période d’une année, en utilisant de fausses données personnelles et de faux documents. Il avait ainsi obtenu six cartes de crédit. Avec cinq d’entre elles, il avait effectué des paiements totalisant CHF 36’153,05 en au moins six transactions. En outre, il avait ouvert un compte bancaire en utilisant de fausses données personnelles, puis avait utilisé ce compte pour recevoir des paiements provenant d’escroqueries à la commission. Afin de commettre ces actes frauduleux, il avait ouvert un compte d’utilisateur sur deux sites internet en fournissant de fausses données personnelles pour les deux comptes. Par l’intermédiaire desdits comptes d’utilisateur il avait vendu des marchandises qu’il n’avait jamais livrées aux acheteurs malgré des paiements anticipés. A cet égard, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600. En outre, le plaignant s’était vu verser sans droit la somme de CHF 32’255.- sur une période de deux mois, au préjudicie d’une société de loterie. Enfin, il avait reçu sans droit des prestations d’aide sociale pour un montant total de CHF 120’924,20 sur une période de près de trois ans.

Si le Tribunal fédéral a retenu dans son cas que le pronostic était défavorable, il a en revanche considéré, en se référant aux critères mis au jour ci-dessus, que la mise en danger de la sécurité d’autrui n’était pas réalisée, si bien que la détention préventive du recourant n’était pas justifiée sur la base du risque de récidive.

En effet, dans son cas, le recourant n’avait jamais fait de tort particulièrement grave à quiconque, de sorte que la sécurité d’autrui ne pouvait été sérieusement mise en danger. En particulier :

  • D’abord, les marchandises qu’il avait commandées à de nombreuses entreprises sur Internet étaient toutes de valeur relativement faible.
  • Ensuite, dans le cas de l’escroquerie à la carte de crédit, le montant total de l’infraction de CHF 36’153,05 devait être supporté par deux sociétés. Or, pour le Tribunal fédéral, dans le cas de ces entreprises, des dommages de cette ampleur ne permettent pas de retenir un cas particulièrement grave.
  • En outre, dans le cas de l’escroquerie à la commission, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600.-pour un total de 78 personnes, si bien que chacune de ces personnes aurait ainsi été blessée en moyenne d’environ CHF 212. Or personne ne saurait être particulièrement affecté par cette situation.
  • Quant à la société de loterie, qui a réalisé un bénéfice net de 372 millions de francs suisses en 2018, elle ne saurait non plus être affectée d’une telle manière, une perte de 32 255 francs lui étant supportable.
  • Il en va enfin de même pour l’État – s’agissant de l’escroquerie aux prestations d’aide sociale – qui aurait accordé à tort au recourant CHF 120’924,20 d’aides sociales.

Le Tribunal fédéral retient en conséquence que le montant total des infractions dont le recourant est nouvellement accusé s’élève à environ Fr. 206.000, soit à l’extrémité inférieure du montant sur lequel était fondé l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016, dans lequel le Tribunal fédéral n’avait pourtant pas retenu un cas particulièrement grave. De même, dans la présente espèce, le plaignant était présumé avoir commis les infractions dont il est accusé entre juin 2016 et mars 2019, soit une période pénale est plus courte que les cinq ans visés dans l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016. Enfin, le recourant ne s’est jamais vu reprocher des actes de violence et rien n’indique qu’il pourrait à l’avenir être enclin à la violence en rapport avec la commission d’infractions contre le patrimoine.

On retient de cet arrêt de principe que, s’agissant d’infractions contre le patrimoine, la détention préventive pour risque de récidive est exceptionnelle. Elle ne peut être retenue que pour autant que l’on puisse craindre que le recourant recoure à la violence dans ce cadre, ou en raison du montant très élevé de l’infraction lequel va s’apprécier en fonction de la situation financière du cercle des lésés potentiels (personnes privées et personnes morale, y-compris les collectivités), ou enfin en raison de la situation personnelle du prévenu. Ainsi, ne perdons pas de vue que, selon les circonstances une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente.

C’est surtout l’occasion pour les défenseurs pratiquant le droit pénal économique de mettre à jour leurs checklists en matière de détention préventive et de rassembler quelques bons arguments pour s’opposer aux prochaines demandes de détention préventive fondées sur le risque de récidive.

Il est des actes de procédure qui doivent impérativement être réalisés dans un délai donné, au risque de ne plus jamais pouvoir être répétés. Tel est le cas du recours en matière pénale au Tribunal fédéral notamment, qui doit être déposé dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

Selon l’art 48 al. 1 de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF), les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Le délai est ainsi réputé respecté lorsque l’acte de recours est remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai, soit jusqu’à 23h59. Il appartient toutefois au recourant de prouver que le délai a été respecté, si bien que le dépôt par courrier recommandé – qui permet d’attester de la date de l’envoi, puis de son suivi jusqu’à sa réception par le destinataire – est fortement recommandé.

En effet, la date du dépôt d’un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b). La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette présomption par tous moyens de preuve appropriés (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b ).  

Il est des circonstances où, selon les impératifs de la procédure, les aléas du dossier ou une consultation le dernier jour du délai, le mandataire n’arrive pas à déposer le recours avant la fermeture des guichets de la poste, lesquels ne restent pas ouverts jusqu’à 23h59. Que faire alors ?

Pour le Tribunal fédéral, est notamment admissible, à titre de preuve, l’attestation de la date de l’envoi par un ou plusieurs témoins mentionnés sur l’enveloppe concernée (ATF 142 V 389 consid. 2.2). La présence de signatures sur l’enveloppe n’est pas, en soi, un moyen de preuve du dépôt en temps utile, la preuve résidant dans le témoignage du ou des signataires; il incombe dès lors à l’intéressé d’offrir cette preuve dans un délai adapté aux circonstances, en indiquant l’identité et l’adresse du ou des témoins (cf. art. 42 al. 3 LTF  cum art. 71 LTF et 33 al. 2 PCF; arrêts 5A_972/2018 du 5 février 2019 consid. 4.1; 8C_696/2018 consid. 3.3). 

C’est ainsi que, lorsque les bureaux de poste sont déjà fermés le dernier jour du délai des méthodes alternatives pour prouver le respect respect du délai se sont développées, qui vont du traditionnel dépôt de l’acte de recours dans une boite aux lettre sous la supervision de témoins – ayant préalablement apposé leurs noms et adresses sur l’enveloppe – au plus moderne enregistrement vidéo de ce dépôt au moyen d’un téléphone portable.

Et c’est précisément sur cette dernière configuration que porte l’arrêt du Tribunal fédéral du 6B_157/2020 du 7 février 2020. Un avocat dépose un acte de recours le dernier jour du délai, soit le 3 février 2020 à 23h19. Il se filme lors de ce dépôt dans le but de prouver le dépôt du recours en temps utile. Naturellement, la boîte aux lettres en question ne sera relevée que le lendemain et le pli portera dès lors le timbre postal du 4 février 2020. Le lendemain toujours, soit le 4 février 2020, l’avocat écrit au Tribunal fédéral pour expliquer que le recours a été déposé dans une boîte postale à 23 h 19, le jour précédent, et que le dépôt a été “filmé au moyen d’un téléphone portable, afin d’en apporter si nécessaire la preuve”. Il a ajouté qu’il tenait l’enregistrement en question à disposition du Tribunal fédéral.

Réponse du Tribunal fédéral en trois mouvements (consid. 2.4) :

  1. En l’occurrence, dès lors que le sceau postal sur le pli ayant contenu le recours mentionne la date du 4 février 2020, ledit recours est présumé avoir été déposé à cette date. En conséquence, le recours est présumé avoir été déposé tardivement (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).
  2. Le pli ayant contenu le recours, non plus que le mémoire de recours lui-même, ne comporte d’explications relatives à un éventuel dépôt, à une heure tardive, du 3 février 2020.
  3. Ce n’est que le 4 février 2020, soit après l’expiration du délai de recours, que l’avocat du recourant a fait état d’un tel dépôt, tout en évoquant un moyen de preuve tenu à la disposition du Tribunal fédéral. Une telle manière de procéder – à l’instar de celle qui consisterait à indiquer à l’autorité judiciaire, pour la première fois après l’expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été déposé en présence de témoins – n’est pas admissible et ne permet pas au recourant de renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).

Effectivement, dans l’arrêt 8_696/2018 auquel se réfère le Tribunal fédéral, il a été considéré que l’offre de preuve devait intervenir avant l’échéance du délai de recours : “es obliegt den Parteien, die Beweismittel rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erbringen oder zumindest in ihren Rechtsschriften zu bezeichnen (…)” ( 8C_696/2018 consid. 3.4).

N’est-ce pas quelque peu excessif dans notre configuration ?

En effet, le pli est clairement déposé avant l’échéance du délai. La preuve de ce dépôt existe. Mais elle n’est simplement pas mentionnée dans le mémoire de recours, ni sur l’enveloppe l’ayant contenu. En tout état de cause, aurait-elle pu l’être, puisque la vidéo du dépôt existe nécessairement pendant et après le dépôt … On rappelle aussi que, dans un autre arrêt du Tribunal fédéral, il avait été retenu qu’il fallait offrir la preuve du dépôt en temps utile dans un “délai adapté aux circonstances” ( 5A_972/2018 où il était question du lendemain). Or ici, le lendemain, soit le 4 février 2020, l’offre de preuve est formulée qui, datée du 4 février 2020 – comme l’enveloppe ayant contenu le recours en définitive – arrivera entre les mains du Tribunal fédéral le 5 février 2020, soit en même temps que le recours ….

Dans ces circonstances, un tel formalisme pourrait apparaître comme étant excessif et, surtout, contraire aux intérêts du justiciable.

Et ce n’est pas tout ! En passant, le Tribunal fédéral administre une estocade supplémentaire au vaillant peuple des avocats (consid.2.5) : ” On peut encore relever que l’administration de preuves fournies en temps utile, qui serait rendue nécessaire pour déterminer si un acte de procédure a bien été déposé à la date alléguée par une partie – soit en particulier afin de renverser la présomption découlant du sceau postal figurant sur un pli -, notamment l’audition de témoins ayant assisté à son dépôt dans une boîte postale ou le visionnage d’un film censé immortaliser ledit dépôt, est propre à engendrer des frais judiciaires supplémentaires pour le Tribunal fédéral. De tels frais devraient en principe être considérés comme des frais causés inutilement (cf. art. 66 al. 3 LTF) et, comme tels, être mis à la charge de celui les ayant engendrés, par exemple de l’avocat ayant procédé de manière à fonder une présomption de tardiveté du recours“.  

You are welcome !

Morale de cette histoire : Chères Consœurs, chers Confrères, la prochaine fois qu’un client vous consulte le dernier jour du délai pour un recours au Tribunal fédéral dites lui d’aller voir ailleurs, ou alors – si vous êtes cette personne secourable que devrait être tout avocat pénaliste – renoncez à la preuve contemporaine du dépôt par vidéo pour lui préférer la bonne vieille preuve consistant à apposer les noms et adresses des témoins sur l’enveloppe contenant le recours, mais au risque de vous voir imputer personnellement des frais supplémentaires …

Qui dit mieux ?

Signature électronique peut-être (47 al. 2 LTF) …

Le premier août 2015, à 09h00 du matin, X se fait arrêter par deux agents d’une police communale alors qu’il achetait un billet de train dans une gare suisse. Les agents vérifient son identité, puis le conduisent au poste de police où, après lui avoir fait vider ses poches, ils le forcent à se déshabiller et le rouent de coups. Pour finir, ils le placent dans le premier train à destination de l’Italie, après lui avoir préalablement séquestré la somme de CHF 140.- sans toutefois lui en donner quittance. Quelques jours plus tard, X obtiendra de la part d’un hôpital italien un certificat médical attestant d’une perforation du tympan droit.

A raison de ces faits, X dépose plainte en septembre auprès du ministère public du canton du Tessin.

Et le Ministère public commence par rendre une première ordonnance de classement, à l’encontre de laquelle X recourt avec succès.

Se conformant aux instructions de l’autorité cantonale de recours, le Ministère public reprend donc son instruction, mais ad minima et rend une nouvelle ordonnance de classement. Le motif : le 1er août 2015 à 09h00, soit « l’heure indiquée avec certitude » par le plaignant, il n’y aurait eu « aucune preuve objective et documentaire » de la présence éventuelle de la voiture de police, et donc des deux agents signalés, à la gare.

En effet, dans le cadre de l’enquête, le Ministère public avait demandé au commandant de la police municipale de produire les données de géolocalisation de la voiture de service utilisée par la patrouille en question le 1er août 2015 « entre 7h00 et 12h00 ». Toutefois, le commandant n’avait fourni le « tracking » avec indication de l’heure et de l’itinéraire du véhicule en question qu’à partir de 08:33:20. Par la suite, soit lors d’une audition par le Ministère public, l’officier de police scientifique qui avait effectué le suivi avait déclaré qu’il avait reçu l’ordre de procéder au suivi qu’à partir de 8h30 seulement. Il avait également déclaré que, selon les données de localisation, le véhicule se trouvait sur le parking au nord de la gare CFF à 8h33:20 et qu’il était auparavant à l’arrêt.

L’heure à laquelle le véhicule était localisé sur la place de la gare ne correspondant dès lors pas avec l’heure de l’infraction telle que rapportée par le plaignant, soit 09h00, un nouveau classement avait été prononcé.

Le Tribunal cantonal, statuant sur le recours du plaignant, confirme ensuite la décision du Ministère public. Il reconnaît que le véhicule utilisé ce jour-là par les agents de police avait bien été immobilisé sur le parking vers le côté nord de la gare CFF, au moins de 8h30 à 8h33. Toutefois, il estime que cette circonstance n’est pas pertinente dans le cadre du recours, puisque le demandeur avait lui-même situé les faits à une heure ultérieure, à savoir à 9 heures. Le Tribunal cantonal considère enfin que les données informatiques supplémentaires requises par le plaignant en lien avec le « tracking » de la voiture n’étaient plus récupérables suite au changement du système d’enregistrement des données des véhicules de police le 11 avril 2017. 

Le plaignant recourt alors au Tribunal fédéral, qui admet le recours sur la base du principe in dubio pro duriore. Ce principe commande en effet qu’en cas de doute au stade de la procédure préliminaire, ce doute doit conduire le Ministère public à renvoyer le dossier devant l’autorité de jugement et non à classer l’affaire.

Ainsi, le Tribunal fédéral va retenir, dans un arrêt 6B_999/2018 du 28 janvier 2020 (traduction libre) : « Dans le procès-verbal de l’interrogatoire du 29 novembre 2017, auquel les autorités cantonales précédentes se sont référées et qui a servi de base à leurs décisions, le requérant a déclaré que les faits reprochés ont eu lieu “le 1er août 2015 à 9 heures”. Dans l’ordonnance de classement, le Ministère public a déduit de ce procès-verbal une “certitude” de la part du demandeur en ce qui concerne l’indication de l’heure (09h00). Cependant, l’interrogateur ne semble pas avoir particulièrement insisté sur la question en posant au plaignant des questions spécifiques dans le but de vérifier le degré d’exactitude de l’heure indiquée. Le requérant n’a pas non plus indiqué explicitement à l’époque qu’il était sûr de l’heure, qui, en outre, faisait référence à des événements qui avaient eu lieu plus de deux ans auparavant. À cet égard, dans la plainte pénale du 21 septembre 2015, les faits ont été situés, plus approximativement, soit “vers 9 heures du matin”. 

Dans ce cas particulier, le suivi du véhicule a permis d’établir qu’il était à l’arrêt à proximité immédiate de la gare avant 8h33. Il n’est donc pas possible d’exclure en soi que les événements signalés aient eu lieu environ une demi-heure avant 9 heures. Au cours de l’enquête devant le ministère public, le commandant de la police municipale a été invité à effectuer une série de contrôles couvrant la période de 7 heures à 12 heures, et notamment à fournir des données sur la géolocalisation de la voiture de service pour cette période. Le “tracking” produit par le commandant est cependant limité à une période autour de 8h30, sans que les raisons pour lesquelles la demande du procureur n’a pas été entièrement suivie ne soient exposées. Dans de telles circonstances, il ne peut raisonnablement être attribué à l’horodatage du demandeur (09h00) une valeur décisive, telle qu’elle rendrait inutile toute autre mesure d’investigation pour clarifier l’affaire. Au stade de l’enquête pénale, la différence entre l’heure indiquée par le demandeur et l’heure à laquelle le véhicule de service était stationné à proximité immédiate du lieu où les faits se sont produits ne suffit pas à dissiper les doutes quant à la possibilité qu’une infraction ait été commise dans une période antérieure, à savoir avant 8 h 33. La différence n’est pas inconcevable, après tout, si l’on considère que la procédure était encore au stade de l’enquête préliminaire et aurait pu être clarifiée davantage. Or, si la situation probatoire ou juridique reste douteuse et que l’infraction peut être grave, comme c’est le cas ici, la procédure pénale doit être poursuivie ( ATF 143 IV 241 considérant 2.2.1 ) ».

La morale de cette histoire est non seulement que la persévérance est de mise lorsque l’on dépose plainte contre la police – de telles plaintes tendant souvent à être classées par l’autorité d’instruction – mais aussi que le l’on peut véritablement compter sur le Tribunal fédéral lorsqu’il s’agit d’appliquer le droit avec les yeux bandés des allégories de la Justice, à savoir sans crainte ni faveur, indépendamment de l’identité, de la puissance ou de la faiblesse des parties en présence, qu’elles soient policier assermenté ou étranger en situation irrégulière.

Intéressant aussi de relever la problématique du rapport au temps et la difficulté de situer avec exactitude le moment précis auquel s’est produit un événement. Cela rappelle les travaux de la Prof. Elisabeth Loftus et ses ouvrages de référence “Witness for the defense” ou “eyewitness testimony”. La mémoire humaine est ainsi faite que ce n’est pas parce qu’une personne dit qu’un fait s’est déroulé à tel moment qu’il n’a pas pu se dérouler avant ou après. Le Tribunal fédéral ne dit rien d’autre ici !

Le Tribunal fédéral vient de mettre en ligne un arrêt (6B_1224/2019 du 24 janvier 2020) intéressant et didactique. Il concerne un délit de chauffard commis par un gendarme lors d’une course poursuite et l’application restrictive de l’état de nécessité, même dans une telle situation.

A. les faits

 Le 4 février 2017 à 0 heures 37 une voiture lancée à 126 km/h se fait flasher dans une zone limitée à 50 km/h : à première vue il s’agit d’un délit de chauffard évident.

A y regarder de plus près toutefois, on trouve au volant du bolide un gendarme en stage accompagné par sa maître de stage, qui en était passagère. Répondant à une demande de renforts de la BAC (Brigade Anti-Criminalité), leurs feux d’urgence et la sirène enclenchée, les deux étaient en pleine accélération pour rejoindre un autre véhicule de police avec les feux bleu enclenchés. Ils croyaient participer à la poursuite de cambrioleurs « prêts à tout pour prendre la fuite ».

 Qu’à cela ne tienne. L’excès de vitesse – 76 km/h de dépassement dans une zone limitée à 50 km/h – outrepasse largement le seuil du délit de chauffard. Le gendarme est donc condamné pour délit de chauffard (art. 90 al. 3 et 4 LCR ) par le Tribunal de Police de la République et Canton de Genève à une peine privative de liberté de 1 an avec sursis pendant 3 ans.

Le gendarme ayant fait appel, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de Justice genevoise le condamne cette fois pour infraction grave à la loi sur la circulation routière, selon l’art. 90 al. 2 LCR, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 190.- le jour durant 2 ans ainsi qu’à une amende de CHF 2’000.-.

B. Explication intermédiaire

Pour la Cour d’appel, l’accélération qui avait conduit à l’excès de vitesse constaté par le radar, avait été brève et s’était « déroulée selon les règles de la conduite d’urgence ». En particulier, la passagère avait assisté le gendarme stagiaire dans sa conduite, « en procédant, selon les techniques enseignées, à la sécurisation visuelle du parcours ainsi qu’en assurant, autant que possible, la sécurité des autres usagers ». Pour la Cour d’appel, il ne pouvait donc être retenu que le gendarme stagiaire avait, par son accélération, intentionnellement violé les règles fondamentales de la circulation ni qu’il aurait accepté de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Au contraire, des précautions avaient été prises pour prévenir tout accident.

En effet, le délit de chauffard de l’art. 90 al. 3 LCR sanctionne d’une peine privative de liberté d’au moins 1 an : « Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles ».

 Quant à l’art. 90 al. 4 LCR, il pose une présomption – certes réfragable (ATF 142 IV 137) – suivant laquelle, en présence de certains dépassements de la vitesse maximale autorisée, on se trouve toujours dans un cas de délit de chauffard au sens de l’art. 90 al. 3 LCR où l’auteur agit intentionnellement. Tel est en particulier le cas lorsque le dépassement est d’au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h, comme dans le cas d’espèce.

Mais pour la Cour d’appel, puisque le passager avait assisté le conducteur conformément aux techniques enseignées en cas de conduite d’urgence, le conducteur n’avait ni voulu ni accepté de courir un grand risque d’accident ou la mort, si bien que la présomption de l’art. 90 al. 4 LCR avait pu être renversée.

C. Le recours du ministère public et l’infraction intentionnelle

Ne l’entendant pas de cette oreille, le Ministère public recourt au Tribunal fédéral, qui constate qu’en définitive la seule question à trancher est de définir si le gendarme « avait accepté, par sa conduite, une situation impliquant l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule ».

Et il va y répondre par l’affirmative, désavouant ainsi la Cour d’appel, dans le passage suivant cité in extenso (où le “recourant 1” est le ministère public, le “recourant 2” le gendarme stagiaire et “B” sa passagère / maître de stage):

« Sur ce point, force est d’admettre, avec le recourant 1, que le raisonnement de la cour cantonale ne peut être suivi. Contrairement à ce qu’indique celle-ci, on ne voit pas quelles “précautions” prises auraient pu “prévenir tout accident”. En matière de précautions, l’autorité précédente ne mentionne en définitive que l’assistance apportée par B.________ durant la conduite. Or, une telle assistance n’est pas de nature à diminuer sensiblement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule, puisque le passager – à supposer qu’il perçoive un danger qui aurait échappé au conducteur – doit lui signaler celui-ci avant que l’intéressé soit en mesure de réagir utilement. En outre, comme l’a expliqué B.________, cette dernière n’était, au moment des faits, pas uniquement affairée à observer la route afin de signaler au recourant 2 un éventuel obstacle, mais tentait également de joindre par radio la Centrale d’engagement, de coordination et d’alarme de la police (cf. PV du 24 mai 2017, p. 4). Le recourant 2 a, quant à lui, décrit de la manière suivante l’activité de surveillance de B.________ lorsqu’il a procédé à son accélération (cf. PV de l’audience d’appel, p. 6) : 

“Je vous réponds qu’elle m’indiquait le chemin à prendre, n’étant pas originaire du canton. Elle contrôlait également la partie droite du véhicule, afin d’éviter un accident, et elle surveillait l’environnement. Cela fait partie de ce que l’on nous enseigne à l’école de police, soit le rôle du passager dans un véhicule. C’est dans tous les cas, même hors course d’urgence. C’est ce qu’elle a fait.” 

Il n’apparaît pas que le recourant 2 aurait pensé que l’activité de surveillance de sa collègue s’écartait notablement de celle adoptée hors des courses officielles urgentes. On ne voit pas, partant, que celui-ci eût cru que l’aide de B.________ – laquelle s’occupait simultanément de la radio – était propre à écarter tout risque d’accident. Il en va de même s’agissant de l’utilisation de la sirène et des feux d’urgence du véhicule, puisqu’il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que le recourant 2 aurait prêté à ce matériel des vertus propres à faire diminuer significativement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule

Pour le reste, il ressort de l’arrêt attaqué que le recourant 2 n’avait – à l’époque des faits – reçu aucune formation particulière pour les courses d’urgence et qu’il avait par ailleurs pris garde de ne pas accélérer davantage car il savait circuler dans une zone d’habitation. En conséquence, le recourant 2 ne pouvait que partir du principe que la vitesse adoptée, dans une localité et en pleine nuit, ne lui laisserait pas la possibilité de réagir à temps si un obstacle ou un danger inattendu survenait. Il avait ainsi – de par sa vitesse et les circonstances – accepté l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule

Contrairement aux hypothèses évoquées par la jurisprudence en lien avec l’exclusion de l’élément constitutif subjectif de l’infraction à l’art. 90 al. 3 LCR (cf. consid. 2.3 supra), la situation n’a impliqué aucune circonstance externe ou exceptionnelle qui aurait permis de retenir que le recourant 2 n’avait pas eu la volonté d’adopter la vitesse enregistrée et d’accepter les risques y relatifs. Il apparaît au contraire que l’intéressé a sciemment augmenté sa vitesse alors qu’il se trouvait dans une zone d’habitation, acceptant ainsi de ne pouvoir, en cas d’obstacle ou de présence inopinée d’un autre usager sur la chaussée, réagir à temps afin d’éviter un accident ou de conserver la maîtrise de son véhicule. 

Au vu de ce qui précède, il n’était pas soutenable de retenir que la présomption de la réalisation de l’élément subjectif de l’infraction réprimée par l’art. 90 al. 3 LCR avait été renversée. La cour cantonale aurait en conséquence dû retenir que les éléments constitutifs de l’infraction à l’art. 90 al. 3 et 4 LCR avaient bien été réalisés. »

 Le dossier devra donc être retourné à la Cour d’appel pour qu’elle condamne le gendarme pour délit de chauffard.

 Mais cet arrêt contient un autre développement digne d’intérêt, cette fois en lien avec la notion d’état de nécessité.

D. Le recours du gendarme et l’état de nécessité

En effet, le gendarme stagiaire avait également recouru au Tribunal fédéral invoquant que son excès de vitesse était « parfaitement admissible et proportionné » et se fondant sur l’état de nécessité dans sa variante prévue à l’art. 100 ch. 4 LCR.

Selon cette disposition : « Si le conducteur d’un véhicule du service du feu, du service de santé, de la police ou de la douane enfreint les règles de la circulation ou des mesures spéciales relatives à la circulation lors d’une course officielle urgente ou nécessaire pour des raisons tactiques, il n’est pas punissable s’il fait preuve de la prudence imposée par les circonstances. Lors de courses officielles urgentes, le conducteur n’est pas punissable uniquement s’il a donné les signaux d’avertissement nécessaires; il n’est exceptionnellement pas nécessaire de donner ces signaux d’avertissement si ceux-ci compromettent l’accomplissement de la tâche légale. Si le conducteur n’a pas fait preuve de la prudence imposée par les circonstances ou s’il n’a pas donné les signaux d’avertissement nécessaires lors d’une course officielle urgente, la peine peut être atténuée »

Mais le Tribunal fédéral, confirmant sa jurisprudence restrictive en fait d’état de nécessité et d’excès de vitesse, va aussi rejeter cet argument.

S’agissant ainsi de sa jurisprudence constante en la matière, le Tribunal fédéral rappelle d’abord : « Dans des cas d’excès de vitesse très importants commis par des particuliers qui invoquaient pour leur défense l’état de nécessité (art. 17 CP), le Tribunal fédéral a jugé que même si le bien en péril était aussi précieux que la vie ou l’intégrité corporelle d’autrui, il était pratiquement exclu de justifier par un gain de quelques instants le risque d’accident mortel auquel les occupants du véhicule et les autres usagers de la route sont exposés en conséquence d’un excès de ce genre. Selon la jurisprudence, les signaux d’avertissement sonores et optiques d’un véhicule de la police circulant à vitesse très élevée ne sont que peu aptes à réduire le risque d’un accident parce qu’en raison de l’approche rapide de ce véhicule, les tiers exposés au danger ne jouissent que d’un temps réduit pour percevoir ces signaux, y réagir et adapter leur propre comportement. Un excès de vitesse très important ne se justifie donc pas davantage en cas de course urgente selon l’art. 100 ch. 4 LCR que dans le cas d’un déplacement exécuté en état de nécessité avec un véhicule privé (arrêt 6B_1102/2016 du 12 décembre 2017 consid. 6.1 et les références citées publié in JdT 2017 I 370; cf. aussi à cet égard l’arrêt 6B_1161/2018 du 17 janvier 2019 consid. 1.2.2 et les références citées) ».

Et dans le cas particulier, le Tribunal fédéral poursuit : « En l’occurrence, le recourant 2 ne peut être suivi lorsqu’il soutient que le dépassement de vitesse commis aurait été “parfaitement admissible et proportionné” et prétend qu’il ne serait pas punissable conformément à l’art. 100 ch. 4 LCR. En effet, en atteignant une vitesse largement supérieure à la limite autorisée – et même nettement supérieure au seuil fixé à l’art. 90 al. 4 let. b LCR -, cela en pleine nuit et dans une zone d’habitation, le recourant 2 a créé un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Un tel risque, inconciliable avec la prudence exigée par l’art. 100 ch. 4 LCR lors d’une course officielle urgente, ne pouvait aucunement être justifié par la perspective de prêter main forte à des collègues au cours d’une interpellation. Il convient, à cet égard, de tenir compte du fait que même si le recourant 2 pensait que les suspects recherchés pouvaient être armés et dangereux, il s’agissait d’une pure hypothèse, puisque rien ne permettait de retenir que les occupants du véhicule pris en chasse – qui n’avaient pas été identifiés et ne s’étaient attaqués à personne – eussent concrètement fait peser une menace sur l’intégrité corporelle ou la vie d’autrui (cf. dans le même sens l’arrêt 6B_1161/2018 précité consid. 1.2.1 et 1.2.3). Par ailleurs, le fait que l’excès de vitesse litigieux fût limité dans l’espace et le temps ne saurait conduire à un autre résultat. Au contraire, le danger créé par le recourant 2 était d’autant moins justifiable qu’il pouvait au mieux – s’agissant des quelques centaines de mètres concernés par la limitation de vitesse à 50 km/h sur lesquels les risques de croiser un autre usager ou un piéton étaient accrus – lui faire gagner quelques instants ».

On retient de cet arrêt, d’une part que la loi est la même pour tous, que l’on soit simple justiciable ou gendarme lancé à la poursuite de malfrats et, d’autre part, qu’en matière d’excès de vitesse l’état de nécessité demeure d’application stricte, même pour un gendarme ayant enclenché ses signaux d’avertissement sonores et optiques.

On ne peut juger du degré d’une civilisation qu’en visitant ses prisons / Dostoïevski

Dans un arrêt rendu ce 30 janvier 2020 par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire J.M.B. ET AUTRES c. FRANCE la France se fait épingler en lien avec la problématique récurrente de la surpopulation carcérale. La Cour EDH constate la violation des articles 13 CEDH (droit à un recours effectif) et 3 CEDH (interdiction des traitements inhumains et dégradants).

Il était question de requêtes émanant de différents détenus ayant séjourné dans les centres pénitentiaires de Ducos (Martinique), Faa’a Nuutania (Polynésie française), Baie-Mahault (Guadeloupe) ainsi que dans les maisons d’arrêt de Nîmes, Nice et Fresnes.

Les critiques adressées à la France valent toutefois, mutatis mutandis, également pour la Suisse et, dans ce sens, l’arrêt de la Cour EDH est du plus grand intérêt pour les acteurs de la chaîne pénale suisse.

En substance, la Cour EDH retient ce qui suit :

A) Interdiction des traitements inhumains et dégradants (3 CEDH)

Art. 3 CEDH : “Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants“.

La question que pose cet arrêt est un question récurrente : La surpopulation carcérale induit-elle des traitements inhumains et dégradants au sens de l’art. 3 CEDH. Pour y répondre, la Cour va rappeler les principes émis dans le cadre de l’affaire Mursic en fait de détention et de traitements inhumains et dégradants. Ainsi :

  • La norme minimale pertinente en matière d’espace personnel est de 3 m², à l’exclusion de l’espace réservé aux installations sanitaires.
  • Lorsque la surface au sol dont dispose un détenu en cellule collective est inférieure à 3 m², le manque d’espace personnel est considéré comme étant à ce point grave qu’il donne lieu à une forte présomption de violation de l’article 3 CEDH. La charge de la preuve pèse alors sur le gouvernement défendeur, qui peut toutefois réfuter la présomption en démontrant la présence d’éléments propres à compenser cette circonstance de manière adéquate Cette forte présomption de violation de l’article 3 ne peut normalement être réfutée que si tous les facteurs suivants sont réunis :
    • 1) les réductions de l’espace personnel par rapport au minimum requis de 3 m² sont courtes, occasionnelles et mineures;
    • 2) elles s’accompagnent d’une liberté de circulation suffisante hors de la cellule et d’activités hors cellule adéquates;
    • 3) le requérant est incarcéré dans un établissement offrant, de manière générale, des conditions de détention décentes, et il n’est pas soumis à d’autres éléments considérés comme des circonstances aggravantes de mauvaises conditions de détention.
  • Dans les affaires où le surpeuplement n’est pas important au point de soulever à lui seul un problème sous l’angle de l’article 3 CEDH, la Cour considère cependant que d’autres aspects des conditions de détention doivent être pris en considération dans l’examen du respect de cette disposition : la possibilité d’utiliser les toilettes de manière privée, l’aération disponible, l’accès à la lumière et à l’air naturels, la qualité du chauffage et le respect des exigences sanitaires de base. Lorsqu’un détenu dispose dans la cellule d’un espace personnel compris entre 3 et 4 m², le facteur spatial demeure un élément de poids dans l’appréciation du caractère adéquat ou non des conditions de détention. En revanche lorsqu’un détenu dispose de plus de 4 m² d’espace personnel, ce facteur, en lui-même, ne pose pas de problème au regard de l’article 3 CEDH.
  • S’agissant des installations sanitaires et l’hygiène, la Cour rappelle que l’accès libre à des toilettes convenables et le maintien de bonnes conditions d’hygiène sont des éléments essentiels d’un environnement humain, et que les détenus doivent jouir d’un accès facile à ce type d’installation, qui doit assurer la protection de leur intimité. Ainsi, une annexe sanitaire qui n’est que partiellement isolée par une cloison n’est pas acceptable dans une cellule occupée par plus d’un détenu. Par ailleurs, la présence d’animaux nuisibles tels que les cafards, rats, poux, punaises ou autres parasites doit être combattue par les autorités pénitentiaires par des moyens efficaces de désinfection, des produits d’entretien, des fumigations et des vérifications régulières des cellules, en particulier la vérification de l’état des draps et des endroits destinés au stockage de la nourriture.

Dans le cas d’espèce, la Cour a considéré que la majorité des requérants avait disposé d’un espace personnel inférieur à la norme minimale requise de 3 m² pendant l’intégralité de leur détention, situation encore aggravée par l’absence d’intimité dans l’utilisation des toilettes. Quant aux requérants qui avaient disposé de plus de 3 m² d’espace personnel, la Cour a retenu que les établissements dans lesquels ils avaient été détenus n’offraient pas, de manière générale, des conditions de détention décentes (punaises de lits, rats, absence de produits d’entretien des cellules ou de literie propre, manque de luminosité et humidité des cellules), ni une liberté de circulation et des activités hors des cellules suffisantes.

L’art. 3 CEDH a donc été violé par la France.

B) Droit à un recours effectif (13 CEDH)

Mais que se passe-t-il lorsque les droits consacrés par la CEDH sont violés ? Comment mettre un terme ou remédier à de tels traitements dégradants ?

En théorie avec le recours préventif. Mais dans le domaine des droits de l’Homme la théorie et la pratique sont souvent irréconciliables. C’est également ce que nous apprend cet arrêt.

En effet, selon l’article 13 CEDH : ” Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles

A ce sujet, la Cour rappelle ses arrêts Ananyev et autres ainsi que Neshkov et autres et le principe du recours préventif :

  • Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée de l’article 3 ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention.
  • L’« instance » évoquée à l’article 13 ne doit pas nécessairement être une instance judiciaire au sens strict. Ce sont ses pouvoirs et les garanties procédurales qu’elle présente qui permettent de déterminer si le recours est effectif. Ainsi, si un recours est formé devant une instance administrative, il faut : a) qu’elle soit indépendante des autorités en charge du système pénitentiaire, b) s’assure de la participation effective des détenus à l’examen de leur grief, c) veille au traitement rapide et diligent du grief, d) dispose d’une large gamme d’instruments juridiques permettant de mettre fin aux problèmes à l’origine des griefs, e) être capable de rendre des décisions contraignantes et exécutoires.
  • Le recours préventif doit être susceptible de mettre rapidement fin à l’incarcération dans des conditions contraires à l’article 3 de la Convention.
  • L’autorité saisie doit statuer conformément aux principes généraux énoncés dans la jurisprudence de la Cour EDH sur le terrain de l’article 3.
  • Les autorités internes qui constatent une violation de l’article 3 à raison des conditions de détention de la personne encore détenue doivent lui garantir un redressement approprié. Le redressement peut, selon la nature du problème en cause, consister soit en des mesures ne touchant que le détenu concerné ou, lorsqu’il y a surpopulation, en des mesures générales propres à résoudre les problèmes de violation massives et simultanées de droits des détenus résultant de mauvaises conditions.
  • Les détenus doivent pouvoir exercer le recours sans crainte de représailles.

Or dans la présente affaire, la Cour a considéré que les recours préventifs – le référé-liberté et le référé mesures utiles du droit français – étaient ineffectifs en pratique. En effet, malgré une évolution favorable de la jurisprudence, la surpopulation carcérale et la vétusté de certains établissements font objectivement obstacle à la possibilité, au moyen de ces recours offerts aux personnes détenues, de faire cesser pleinement et immédiatement des atteintes graves aux droits fondamentaux : “ Eu égard à ce qui précède, la Cour considère qu’il n’a pas été démontré que les voies de recours préventives indiquées par le Gouvernement sont effectives en pratique, c’est-à-dire susceptibles d’empêcher la continuation de la violation alléguée et d’assurer aux requérants une amélioration de leurs conditions matérielles de détention “.

C) Et qu’en est-il en Suisse ?

En suisse, il n’en va pas autrement. Certains établissements pénitentiaires suisses souffrent aussi de surpopulation carcérale. Ainsi, dans les cantons romands, les conditions de détention au sein des prisons de Champ-Dollon ( ATF 140 IV 25 ) et du Bois Mermet ( 1B_325/2017 ) occupent régulièrement le Tribunal fédéral, défrayent la chronique et effraient la critique.

Et s’agissant de l’effectivité des recours préventifs au sens de l’art. 13 CEDH, la seule solution trouvée par les autorités judiciaires reste en l’état la constatation du caractère illicite de la détention, qui permet par la suite d’obtenir soit une indemnité, soit une réduction de peine, mais qui ne permet pas d’empêcher une continuation de la violation.

Ainsi à ce jour, en Suisse comme en France, il n’existe pas de moyens de mettre rapidement un terme à l’incarcération dans des conditions contraires à l’art. 3 CEDH, comme le voudrait l’art. 13 CEDH.

Sachant cela, la privation de liberté devrait toujours rester l’ultima ratio. En tous les cas à chaque fois que le choix est donné aux différents Maîtres de notre liberté, qu’il s’agisse d’un Tribunal des mesures de contrainte au moment de retenir la détention préventive ou ses mesures de substitution, d’une autorité de jugement au moment de choisir la peine (pécuniaire ou privative de liberté), d’envisager la possibilité d’un sursis, ou enfin d’un Juge d’application des peines lors de l’examen de la libération conditionnelle.

On ne peut juger du degré d’une civilisation qu’en visitant ses prisons / Dostoïevski

A. Les faits :

L’arrêt du Tribunal fédéral 1B_115/2019 du 18 décembre 2019, mis en ligne aujourd’hui, c’est l’histoire d’un mec … qui atterrit dans à l’aéroport de Zurich …

Et qui se fait appréhender par la police cantonale zurichoise. Il était en effet signalé par les autorités de poursuite pénale pour détérioration de données au sens de l’art. 144bis CP : ” Celui qui, sans droit, aura modifié, effacé, ou mis hors d’usage des données enregistrées ou transmises électroniquement ou selon un mode similaire sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (…) “

Les policiers interpellent immédiatement le ministère public pour savoir ce qu’ils doivent faire de cet individu et le ministère public émet un mandat d’amener à son encontre. Les policiers arrêtent donc le suspect et le placent dans une cellule. Avant delà, ils décident de le soumettre à une fouille corporelle … intégrale.

La fouille se déroule en deux phases. Le prévenu est autorisé à garder ses vêtements du haut, respectivement du bas du corps. Mais afin de permettre la détection de tout objet caché entre les fesses, il est contraint de s’accroupir avec le bas du corps déshabillé.

Une telle fouille était-elle proportionnée ?

Oui selon le Tribunal cantonal zurichois.

Non pour le Tribunal fédéral.

B. Rappel des principes :

Selon l’art. 241 al. 4 CPP : ” La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes “.

Mais l’art. 249 CPP prévoit que : ” Les personnes et les objets ne peuvent être fouillés sans le consentement des intéressés que s’il y a lieu de présumer que des traces de l’infraction ou des objets ou valeurs patrimoniales susceptibles d’être séquestrés peuvent être découverts “.

Ces pouvoirs des autorités de poursuite pénale doivent être appréciés sur la base des dispositions constitutionnelles et des conventions internationales. A l’échelon de la Constitution fédérale, l’art. 7 Cst. prévoit que : ” La dignité humaine doit être respectée et protégée “. Ce principe constitutionnel se retrouve en procédure pénale à l’art. 3 al. 1 CPP : ” Les autorités pénales respectent la dignité des personnes impliquées dans la procédure, à tous les stades de celle-ci “. En outre, selon l’art. 10 al. 3 Cst. : ” La torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits “. Dans le même sens, au niveau international, l’art. 3 CEDH prévoit : ” Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants “.

C. La position du Tribunal fédéral :

L’autorité de recours cantonale soutenait que le but de la fouille au corps était d’empêcher tout risque auto-agressif ou hétéro-agressif. Selon elle, pour une fouille corporelle telle que celle-ci, il suffisait qu’il existe des motifs d’arrestation provisoire et que le transfert dans une cellule non surveillée soit rendu nécessaire.

Rien de tout cela pour le Tribunal fédéral, qui rappelle les impératifs découlant du principe de proportionnalité et ses précédents arrêts rendus en la matière ainsi que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Ainsi :

  • Même lorsqu’un danger ne peut être exclu, pour déterminer si l’accusé était en possession d’armes ou d’autres objets dangereux, il peut suffire de le palper par-dessus ses vêtements et il n’est pas nécessaire de le déshabiller complètement. S’agissant du risque auto-agressif lié au fait que le prévenu soit enfermé dans une cellule pendant une courte période, une mise en danger peut également être exclue en palpant l’accusé par-dessus ses vêtements et, si nécessaire, en lui enlevant sa ceinture et ses lacets. La fouille au corps avec déshabillage a donc été jugée disproportionnée (1B_176/2016 du 11 avril 2017) ;
  • Dans le cas d’une personne qui s’était immiscée dans le contrôle policier d’un toxicomane, qui avait critiqué le comportement des policiers et qui, une fois amenée au poste avait été soumise à une fouille corporelle au cours de laquelle elle avait dû se mettre à nu, le Tribunal fédéral avait retenu que le policier aurait pu trouver les objets dangereux qu’il craignait être en la possession de la personne concernée (couteaux, feux d’artifice et drogue) en la palpant par dessus ses habits (6B_391/2013 du 27 juin 2013) ;
  • De même, le Tribunal fédéral a considéré comme disproportionnée une fouille corporelle au cours de laquelle une personne arrêtée lors d’émeutes fut contrainte à se déshabiller jusqu’à ses sous-vêtements. Il n’était en effet pas nécessaire de se déshabiller pour trouver des objets dangereux. Une seule palpation aurait suffi (1P.323/1988 du 15 février 1991) ;
  • Notre Haute Cour avait également refusé la légalité d’une fouille corporelle dans un cas où une personne arrêtée lors d’une manifestation non autorisée avait dû se déshabiller jusqu’au slip. Pour le Tribunal fédéral, aucun argument n’avait été avancé quant à la raison pour laquelle une fouille corporelle avait été imposée à la personne arrêtée. En outre, aucune allégation n’avait été émise selon laquelle la personne arrêtée aurait été impliquée dans des actes de violence, ni aucun fait suspect mentionné qui aurait pu suggérer la possession d’objets dangereux. Dans une telle situation, le fait d’inciter la personne arrêtée à se déshabiller était clairement disproportionné. En effet, un contrôle par palpation, éventuellement avec l’utilisation d’aides techniques courantes, aurait été suffisant (ATF 109 Ia 146) ;
  • Enfin, s’agissant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, le Tribunal fédéral rappelle qu’ il est compréhensible qu’un détenu soumis à une fouille corporelle soit affecté dans son intimité et sa dignité. Cela vaut d’autant plus lorsqu’il doit se déshabiller devant d’autres personnes et adopter une “posture embarrassante”. Toutefois, un tel traitement n’est pas illégitime en soi. Des fouilles physiques complètes peuvent s’avérer nécessaires pour assurer la sécurité en prison – y compris celle du détenu lui-même – pour maintenir l’ordre ou prévenir la criminalité. Toutefois, les fouilles physiques doivent être “nécessaires” pour atteindre ces objectifs. Elles doivent également être effectuées de manière à ce que le degré de souffrance ou d’humiliation du détenu ne dépasse pas celui qui est inévitablement associé à ce type de traitement. Plus l’intrusion dans l’intimité du prisonnier est grave, plus la “vigilance” s’impose. Cela est particulièrement vrai lorsqu’il doit se déshabiller devant les autres et adopter des “postures embarrassantes”. Il peut ainsi être nécessaire d’encourager le prisonnier à se pencher et à tousser afin de voir sa région anale. Toutefois, une telle mesure n’est autorisée que si elle est absolument nécessaire compte tenu des circonstances particulières et s’il existe des soupçons sérieux et concrets que le détenu dissimule des objets ou substances prohibés dans cette partie du corps (Frérot c. France du 12 juin 2007, § 38-41);

En définitive, pour le Tribunal fédéral, l’arrêt du Tribunal cantonal zurichois va indéniablement à l’encontre de la jurisprudence fédérale et de la Cour EDH, le Tribunal fédéral précisant encore (traduction libre): ” Selon ce principe, même dans le cas d’une personne enfermée dans une cellule, une fouille avec déshabillage complet et obligation pour l’intéressé de s’accroupir n’est autorisée que s’il existe des indices sérieux et concrets de danger pour lui-même ou pour autrui. Ces indications peuvent résulter du crime dont l’intéressé est accusé. Il y a en effet une différence à effectuer entre d’une part la situation où une personne est accusée d’une infraction violente et où l’on peut considérer avoir affaire à personne présumée dangereuse et, d’autre part, la situation où il n’y a pas d’infraction de ce type et donc aucune indication d’une propension à la violence. Le comportement de la personne arrêtée doit alors être pris en compte. Si elle se comporte de manière agressive, cela signifie que la fouille au corps est admissible. La situation est différente si elle se comporte de manière correcte et coopérative. En outre, il est important de savoir si le transfert de la personne arrêtée dans une cellule est imprévisible, voire de nature à la surprendre. Dans un tel cas, elle n’a généralement ni le temps ni la possibilité de dissimuler des armes ou d’autres objets dangereux sous ses vêtements. La situation est différente si la personne en liberté sait à l’avance qu’elle sera conduite dans une cellule, comme c’est le cas lorsqu’elle est sur le point de commencer une peine de prison“.

Dans la présente affaire, le prévenu était poursuivi pour détérioration de données, infraction qui ne saurait être considérée comme une infraction violente. De plus, il s’était comporté de manière coopérative avec la police et son appréhension l’avait pris par surprise. En outre, le fait qu’il venait d’atterrir à Zurich dans un vol en provenance de Londres, où il avait nécessairement dû être soumis à des contrôles de sécurité avant son embarquement rendait encore plus improbable qu’il ait pu cacher des armes ou objets dangereux sur lui. Il manquait donc des indices sérieux et concrets d’une mise en danger potentielle de soi-même ou d’autrui. Il n’y avait non plus aucune raison de supposer que des traces de l’infraction qui lui était reprochée ou des objets et biens à confisquer pouvaient être trouvés sur lui (art. 249 CPP). Ainsi, il était clairement disproportionné de demander au prévenu de se déshabiller et, qui plus est, de s’accroupir pour que sa région anale puisse être examinée. Le fait que la fouille corporelle ait été effectuée en deux phases et que le prévenu ait été autorisé à garder alternativement ses vêtements du haut et du bas du corps à tout moment n’y change rien.

Cela n’empêchera pas le Tribunal fédéral de souligner en passant que, même dans un cas comme celui-ci, la mise en danger de soi-même ou d’autrui n’est pas être exclue de manière absolue. Toutefois, un tel risque est si faible qu’une fouille corporelle avec déshabillage contre la volonté de la personne concernée n’est pas justifiée. En effet, pour parer à un tel risque, il suffit que l’agent de police palpe la personne concernée par-dessus les vêtements si nécessaire avec l’assistance d’appareils techniques appropriés – et lui retire sa ceinture et ses lacets avant de l’emmener en cellule.

Cette fouille corporelle intégrale était donc disproportionnée et le prévenu sera indemnisé.

 

Cette semaine l’égalité des armes marque des points au TF !

Le Tribunal fédéral a en effet mis en ligne deux arrêts admettant les recours de prévenus contre des refus de désignation de défenseurs d’office. L’occasion de rappeler l’importance du principe de l’égalité des armes.

A. LE RAPPEL : On le sait, une défense d’office doit être mise en oeuvre par la direction de la procédure en cas de défense obligatoire selon 130 CPP, à savoir dans les cas suivants:

  • la détention provisoire, y compris la durée de l’arrestation provisoire, a excédé dix jours;
  • le prévenu encourt une peine privative de liberté de plus d’un an, une mesure entraînant une privation de liberté ou une expulsion;
  • en raison de son état physique ou psychique ou pour d’autres motifs, le prévenu ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire;
  • le ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première instance ou la juridiction d’appel;
  • une procédure simplifiée (art. 358 à 362) est mise en oeuvre.

Hormis ces cas de défense obligatoire, l’art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l’assistance d’un défenseur d’office aux conditions cumulatives que le prévenu soit indigent et que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle assistance.

Ainsi, selon l’art. 132 al. 2 CPP, les intérêts du prévenu justifient une défense d’office notamment lorsque la cause n’est pas de peu de gravité et qu’elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter. Selon l’art. 132 al. 3 CPP une affaire n’est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d’une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d’une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende. Pour le Tribunal fédéral, Il n’est toutefois n’est pas exclu que l’intervention d’un défenseur soit justifiée par d’autres motifs, en particulier dans les cas où cette mesure est nécessaire pour garantir l’égalité des armes ou parce que l’issue de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s’il est en détention (arrêt 1B_93/2018 du 29 mai 2018 consid. 3.1). 

B. LES ARRETS :

Dans le premier arrêt, 1B_538/2019 du 10 décembre 2019, le prévenu avait été condamné par ordonnance pénale à une peine pécuniaire de 80 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu’à une amende de 500 fr. pour menaces (art. 180 al. 1 et 2 let. a CP), voies de fait (art. 126 al. 1 et 2 let. b CP) et infraction à l’art. 115 al. 1 let. b et c de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LEI).

Le prévenu et la plaignante avaient fait opposition à l’ordonnance pénale. Suite à l’opposition, le ministère public avait désigné un avocat à la plaignante, mais pas au prévenu nonobstant sa requête dans ce sens… C’est sérieux ?! Oui oui parfaitement, le prévenu était certes indigent, mais la peine de 80 jours-amende ne dépassait pas les 120 jours-amende de l’art. 132 al. 3 CPP et, de l’avis de l’autorité, était donc de “peu de gravité”…

Recours du prévenu à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève qui … confirme cette décision…

Nouveau recours du prévenu au Tribunal fédéral cette fois, qui l’admet en se référant essentiellement au principe de l’égalité des armes et en rappelant opportunément que : “La peine pécuniaire est certes inférieure au seuil de 120 jours-amende énoncé à l’art. 132 al. 3 CPP, à partir duquel une cause ne saurait être considérée comme étant de peu de gravité. Le fait que la peine pécuniaire n’atteint pas le seuil fixé par cette disposition, tout comme la peine privative de liberté de substitution de 5 jours en cas de non-paiement de l’amende, ne permet cependant pas d’admettre automatiquement l’existence d’un cas de peu de gravité (cf. ATF 143 I 164 consid. 3.6; arrêts 1B_167/2016 du 1 er juillet 2016 consid. 3.5). En l’occurrence, les circonstances du cas d’espèce commandaient toutefois l’assistance d’un défenseur d’office. En effet, la partie plaignante a été mise au bénéfice de l’assistance d’un avocat d’office, le Ministère public ayant considéré que la défense des intérêts de celle-ci l’exigeait. Le principe d’égalité des armes justifie en l’espèce la désignation d’un avocat d’office également au recourant (cf. arrêt 1B_224/2013 du 27 août 2013 consid. 2.3 et les réf. cit., en particulier arrêt 1P.14/2005 consid. 3.4, publié in Pra 2006 n° 2 p. 9). Contrairement à ce que soutient la Cour de justice, le recourant n’a pas besoin de se trouver en situation de net désavantage par rapport à la plaignante (cf. arrêt 1B_224/2013 précité consid. 2.3). De plus, la cause n’est pas dénuée de toute complexité puisque le recourant – arrivé en Suisse récemment et ne maîtrisant pas le français – conteste l’intégralité des faits qui lui sont reprochés“.

Dans le deuxième arrêt, 1B_481/2019 du 27 novembre 2019, le prévenu était notamment poursuivi par une société d’assurances pour pour injure, calomnie, subsidiairement diffamation et tentative de contrainte. Lui aussi avait été condamné par ordonnance pénale, à une peine de 60 jours-amende à 50 francs le jour avec sursis pendant 5 ans, à une amende de 600 francs comme peine additionnelle, au paiement des frais judiciaires de 400 francs et au versement d’une indemnité de dépens aux plaignants de 1’200 francs. Le prévenu avait fait opposition contre cette ordonnance pénale et avait demandé la désignation d’un défenseur d’office au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers. Le Tribunal de police avait rejeté la requête de désignation d’un défenseur d’office et avait fini par condamner le prévenu pour diffamation, de calomnie, d’injure et de tentative d’extorsion et de chantage à une peine de 60 jours-amende à 30 francs le jour avec sursis pendant 5 ans, au paiement d’une indemnité de dépens de 3’443.95 francs aux plaignants ainsi qu’au paiement des frais judiciaires arrêtés à 1’760 francs.

Appel du prévenu … rejeté par l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel .

Enfin, statuant sur le recours du prévenu, le Tribunal fédéral l’admet pour les raisons exposées au considérant 2.3 de l’arrêt, que l’on renonce à citer in extenso ici mais qui mérite assurément une lecture attentive tant il fait le tour de tous les éléments pertinents en termes de désignation du défenseur d’office, soit : complexité dans l’établissement des faits, application des règles sur le concours (49 CP), possibilités d’adapter la quotité de la peine à la gravité de la faute commise, grand age du recourant, méconnaissance de la pratique judiciaire et …

last but not least

Egalité des armes : ” (…) De plus, le fait que les parties plaignantes soient représentées par un avocat peut conduire à reconnaître plus facilement au recourant le droit à l’assistance d’un avocat, en application du principe de l’égalité des armes (cf. arrêt 1B_167/2016 du 1 er juillet 2016 consid. 3.6). Cela se justifie d’autant plus en l’espèce qu’une des parties plaignantes est une compagnie d’assurances importante. En effet, tel qu’il est garanti par l’art. 6 CEDH, le principe de l’égalité des armes requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (cf. ATF 139 I 121 consid. 4.2.1 p. 124; 137 V 210 consid. 2.1.2.1 p. 229). Il suppose un équilibre non seulement entre l’accusé et le Ministère public soutenant l’accusation, mais aussi entre l’accusé et la partie civile. Il est notamment violé si l’accusé s’est vu refuser le droit d’être assisté par un défenseur, alors que le lésé bénéficie de l’assistance d’un avocat et qu’il peut s’exprimer sur la question de la culpabilité (arrêt 6B_385/2009 du 7 août 2009 consid. 2.1 et la référence citée). “. 

Egalité des armes : 2. Arbitraire : 0.

Mais le match se poursuit. Et nous devons garder le même degré d’engagement; ne pas relâcher l’attention. Car de l’engagement et de la détermination, il en faut. Ces arrêts sont en effet la pointe d’un iceberg qui, curieusement, s’oppose encore chaque jour à la défense. Ils révèlent que, sur une question aussi élémentaire que le droit constitutionnel à un défenseur d’office, le ministère public, les tribunaux de première instance et les autorités de recours cantonales ont plutôt tendance à refuser la désignation d’un défenseur au prévenu, et ce même lorsque le plaignant est assisté. Face à ces “dénis d’évidence” répétés, il faut donc une bonne dose de détermination et d’engagement pour arriver jusqu’au Tribunal fédéral. Car pour deux recours admis, combien se perdent en route ou abandonnent en chemin. S’il est rassurant de savoir que le Tribunal fédéral veille sur le respect des droits et garanties fondamentales de procédure, est-ce normal de devoir aller – si souvent – jusqu’à lui pour faire reconnaître ce qui relève pourtant du fondamental… dans l’Etat de droit ?

Trop c’est trop !

Il est rare que le Tribunal fédéral revoie lui même l’appréciation de l’autorité inférieure et la fixation de la peine. Il est encore plus rare qu’il classe en conséquence la procédure …

C’est pourtant ce qu’il a fait dans un arrêt 6B_712/2018 du 18 décembre 2019. En raison de violations massives du droit, soit violation du principe de célérité, de la lex mitior, des principes de fixation de la peine et de l’interdiction de la reformatio in pejus, le Tribunal fédéral va revoir la peine fixée par le Tribunal cantonal du Canton de Glaris dans une affaire de blanchiment d’argent et classer la procédure, qui se trouvait dans la phase d’appel depuis 2011 :

Unstreitig ist, dass im zu beurteilenden Verfahren eine erhebliche Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt und zwar sowohl in Bezug auf einzelne Verfahrensabschnitte als auch die Gesamtverfahrensdauer, die sich infolge des bundesgerichtlichen Verfahrens nochmals deutlich erhöht hat. Der Beschwerdeführer ist aufgrund des gegen ihn erhobenen Vorwurfes der mehrfachen Geldwäscherei als Treuhänder nicht nur durch das Strafverfahren an sich, sondern auch in seiner beruflichen Tätigkeit seit Jahren betroffen. Die Verjährungsfrist ist bereits um weit mehr als das 1 ½-fache überschritten. Zudem kommt aufgrund des Verbots der reformatio in peius im Falle einer Rückweisung von vornherein keine höhere Zusatzstrafe als 50 Tagessätze zu Fr. 100.- in Betracht, wobei der zusätzlichen Verfahrensdauer vor Bundesgericht und des erneuten Berufungsverfahrens Rechnung getragen werden müsste. Insgesamt rechtfertigt es sich, der gravierenden Verfahrensverzögerung und den Umständen des Einzelfalls durch eine Einstellung des Verfahrens als ultima ratio Rechnung zu tragen. Damit erweist sich die Sache als spruchreif und kann sofort zum Abschluss gebracht werden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung erfolgt nur noch im Hinblick auf die Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie der weiteren Nebenfolgen (vgl. Urteil 6B_1031/2016 vom 23. März 2017 E. 8 f.)”

Arrêt intéressant, qui rappelle les principes suivants …

  • Principe de célérité (art. 5 al. 1 CPP; art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 ch. 1 CEDH)  : consid. 2.1
  • Mode de fixation d’une peine d’ensemble (49 CP) : consid. 2.2 et 3.1
  • Le principe de la lex mitior (2 al. 2 CP) : consid. 3.1
  • Interdiction de la reformatio in pejus (391 al. 2 CPP) : consid. 3.2

… et les conséquences possibles de leurs violations, soit en particulier le pouvoir – exceptionnel – de réforme du Tribunal fédéral : ” Ein reformatorischer Entscheid des Bundesgerichts im Bereich der Strafzumessung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist (vgl. Urteile 6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.4; 6B_1358/2017 vom 11. März 2019 E. 5). Dies ist vorliegend ausnahmsweise der Fall“.

Il ne faut quand même pas pousser le TF dans les orties …

Dans un arrêt 6B_1248/2019 du 17 décembre 2019, le Tribunal fédéral rappelle les contours de l’article 48 lit e CP. Cette disposition consacre une atténuation obligatoire de la peine lorsque : “ l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle “.

La question qui se posait en l’espèce était celle de savoir si le temps écoulé au moment du jugement était suffisamment long pour faire application de l’art. 48 lit e CP et, en particulier, si le moment du jugement à prendre en considération était celui du jugement de premier instance ou du jugement d’appel.

Dans le cas d’espèce, il était reproché au prévenu 43 actes constitutifs d’abus de confiance qualifié entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010, ainsi que six faux dans les titres dont le jugement n’indiquait pas la date de création exacte, mais qui étaient assortis de dates comprises entre février et avril 2009. Le jugement de première instance était intervenu le 9 mars 2018 et celui de de deuxième instance le 6 septembre 2019.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe jurisprudentiel des 2/3 du délai de prescription s’agissant de l’application de l’art. 48 lit e CP : ” La disposition en cause ne fixe pas de délai. Selon la jurisprudence, l’atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l’infraction procède de la même idée que la prescription. L’effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n’est pas encore acquise, si l’infraction est ancienne et si le délinquant s’est bien comporté dans l’intervalle. Cela suppose qu’un temps relativement long se soit écoulé depuis l’infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l’action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l’infraction (ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 147 s.; 132 IV 1 consid. 6.1 et 6.2 p. 2 ss). Pour déterminer si l’action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l’art. 97 al. 3 CP)“.

Quant au fait de savoir si le moment à prendre en considération pour ce long écoulement du temps est le jugement de première instance ou le jugement d’appel, le Tribunal fédéral souligne : “lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf. art. 398 al. 2 CPP; ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 148; cf. arrêt 6B_719/2019 du 23 septembre 2019 consid. 2.3)“.

Et l’on perçoit déjà à ce stade que l’un des bienfaits de la procédure d’appel pour le prévenu est l’écoulement du temps et ses “effets guérisseurs” dont il pourra cas échéant tirer avantage en relation, non pas avec la prescription qui est interrompue par le jugement de première instance, mais avec l’atténuation de peine de l’art. 48 lit e CP.

En l’espèce, le jugement de seconde instance avait été rendu le 6 septembre 2019. Or, le délai de prescription pour les infractions d’abus de confiance et de faux dans les titres est de 15 ans, si bien que les 2/3 de ce délai sont atteints après 10 ans. Ainsi pour de nombreux actes incriminés dans la présente procédure, ces 10 ans étaient atteints lors du jugement de deuxième instance, contrairement à ce qu’avait retenu la Cour d’appel.

Seule inconnue : le moment exact de commission de ces infractions.

S’agissant en particulier des abus de confiance, il était question de 43 actes commis entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010. Dès lors, pour bon nombre d’entre eux les 2/3 du délai de prescription étaient clairement atteints, sauf a considérer que tous les actes se seraient trouvés dans une unité d’action, hypothèse dans laquelle la prescription aurait commencé à courir à compter du dernier acte illicite commis selon l’art 98 let. b CP, à savoir dès le 28 septembre 2010 (voir ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5 p. 94 s.; plus récemment arrêt 6B_1256/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.4). Le jugement de la Cour d’appel n’examinant toutefois pas cette question, le Tribunal fédéral lui renvoie le dossier pour clarifier ce point, non sans rappeler que : ” Il est au demeurant douteux qu’une unité naturelle d’action puisse être admise s’agissant de détournements distincts, opérés sur de nombreux mois“. 

Ite missa est …

PS: Cet arrêt est également intéressant s’agissant de la question de la constitution de partie plaignante en procédure préliminaire (consid. 1), développements à suivre …

Dans un arrêt 6B_801/2019 du 21 novembre 2019, le Tribunal fédéral précise la portée de l’application conjointe des fictions du retrait de l’opposition et de la notification, véritables outils de crucifixion de masse des condamnés par ordonnance pénale.

La première fiction : Lorsque un prévenu fait opposition à l’ordonnance pénale du ministère public, celui-ci peut, après avoir procédé à d’éventuelles mesures d’instruction, maintenir son ordonnance pénale et transmettre le dossier au Tribunal de première instance. L’ordonnance pénale est alors assimilée à un acte d’accusation. Mais si l’opposant fait défaut aux débats du Tribunal de première instance, sans être excusé et sans se faire représenter, l’art. 356 al. 4 CPP précise que son opposition est réputée retirée. Cette disposition consacre une fiction légale de retrait de l’opposition en cas de défaut injustifié.

En matière d’ordonnance pénale, cette fiction est toutefois problématique eu égard à la garantie constitutionnelle et conventionnelle de l’accès au juge (art. 29a Cst et art. 6 § 1 CEDH). Ainsi une telle fiction ne peut s’appliquer que si l’opposant a effectivement eu connaissance de la citation à comparaître et des conséquences du défaut. Cette fiction légale du retrait exige donc que l’on puisse déduire – de bonne foi – du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure, en particulier lorsque l’opposant a conscience des conséquences de son omission et renonce à ses droits en connaissance de cause.

La seconde fiction : Elle concerne la notification des prononcés et se fonde sur l’art. 85 al. 4 let. a CPP. Selon cette disposition un prononcé est réputé notifié lorsque, expédié par lettre signature, il n’a pas été retiré dans les sept jours à compter de la tentative infructueuse de remise du pli. Cette fiction ne vaut toutefois que si la personne concernée devait s’attendre à une telle remise. Tel sera le cas lorsqu’une procédure est en cours, si bien que, selon les règles de la bonne foi, les parties doivent faire en sorte que les décisions relatives à la procédure puissent leur être notifiées. Ce devoir procédural naît avec l’ouverture d’une procédure et vaut pendant toute sa durée.

Sur cette base, la jurisprudence a reconnu que celui qui se sait partie à une procédure judiciaire doit dès lors s’attendre à recevoir la notification d’actes du juge. Il est ainsi tenu de relever son courrier ou, lorsqu’il s’absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que son courrier lui parvienne néanmoins. S’il ne le fait pas, il est réputé avoir eu connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse à l’échéance du délai de garde. Cette obligation implique que le destinataire doit, soit désigner un représentant, soit faire suivre son courrier, soit informer les autorités de son absence, soit leur indiquer une adresse de notification (ATF 141 II 429).

Les faits (ou la conjonction des deux fictions) : Dans le cas d’espèce, le Tribunal de première instance avait constaté qu’un opposant ne s’était pas présenté aux débats, ce malgré deux citations à comparaître revenues en retour avec la mention « non réclamé ». Le Tribunal de première instance avait dès lors considéré son opposition comme retirée. Pour ce faire, le Tribunal de première instance avait, sur la base de la fiction de la notification (85 al. 4 let a CPP) considéré que les citations à comparaître avaient été notifiées à l’opposant, puis sur la base de la fiction du retrait de l’opposition (art. 356 al. 4 CPP) considéré que l’absence de l’opposant aux débats devait être assimilée à un retrait de l’opposition.

En bref, le Tribunal avait fait application d’une double fiction…

Pas de problème pour le Tribunal cantonal saisi d’un recours de l’opposant, car celui-ci se savait partie à une procédure pénale et qu’il avait admis avoir joué un rôle actif dans la procédure d’opposition dont il n’ignorait pas qu’elle l’aurait conduit devant un Tribunal de première instance.  Mais c’était sans compter sur le Tribunal fédéral …

Le droit et l’interdiction de la double fiction : Une telle crucifixion par le jeu d’une double fiction est-elle admissible ? Non pour le Tribunal fédéral, qui rappelle à cette occasion un raisonnement qu’il avait déjà élaboré s’agissant d’une double fiction similaire appliquée alors à un défaut de comparution devant le ministère public :

« Dans l’arrêt publié aux ATF 140 IV 82, la cour de céans a retenu que la fiction du retrait de l’opposition à une ordonnance pénale pour défaut de comparution devant le ministère public, malgré une citation (art. 355 al. 2 CPP), ne pouvait découler de la fiction légale de la notification de la citation à comparaître (art. 85 al. 4 let. a CPP). Sous cet angle, il a été considéré que cette double fiction (fiction de la notification de la citation et fiction du retrait de l’opposition) n’était pas compatible avec la garantie constitutionnelle de l’accès au juge s’agissant des ordonnances pénales. En effet, le retrait de l’opposition que la loi rattache au défaut non excusé suppose que le prévenu soit conscient des conséquences de son manquement et qu’il renonce à ses droits en toute connaissance de la situation juridique déterminante (ATF 140 IV 82 consid. 2.3 p. 84; arrêts 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.4; 6B_152/2013 du 27 mai 2013 consid. 4.5). Cette jurisprudence relative à l’art. 355 al. 2 CPP vaut également sous l’angle de l’art. 356 al. 4 CPP, dans la mesure où il s’agit de normes correspondantes (ATF 142 IV 158 consid. 3.5 p. 162). La mention, dans l’arrêt publié aux ATF 142 IV 158, selon laquelle la citation à comparaître devrait être envoyée une seconde fois lorsque la première vient en retour avec la mention “non réclamé” (consid. 3.5 p. 162) n’a aucune portée s’agissant de l’interdiction de la double fiction. Cela étant, une partie de la doctrine préconise, lorsque l’opposant à l’ordonnance pénale, dûment convoqué, fait défaut à l’audience de première instance, de mener une procédure par défaut au sens des art. 366 ss CPP, pour autant que les conditions d’une telle procédure soient réalisées (cf. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n°s 17037 et 17039a; CHRISTIAN DENYS, Ordonnance pénale: Questions choisies et jurisprudence récente, SJ 2016 II p. 130; JEANNERET/KUHN, Le défaut : défauts et des faux pas au fil du procès pénal, in Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, p. 370 s.) ».

Ainsi, dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral va retenir que, par son raisonnement, la cour cantonale admettait précisément une double fiction interdite (fiction de notification selon l’art. 85 al. 4 let. a CPP et fiction de retrait de l’opposition selon l’art. 356 al. 4 CPP). Cette double fiction « n’est pas opposable au prévenu, faute de pouvoir établir une connaissance effective de la convocation et de ses conséquences. En l’espèce, le recourant n’avait pas conscience des conséquences d’un défaut à l’audience des débats devant le tribunal de première instance ».

Quant à l’argument suivant lequel l’opposant avait été préalablement été entendu par la Procureure. On ne peut pas retenir qu’il aurait renoncé à ses droits en connaissance de cause : « La mention contenue dans le mandat du ministère public concernant l’audience du 20 novembre 2018 ne permet pas de retenir que le recourant avait effectivement connaissance de la citation à comparaître devant le juge de première instance ainsi que des conséquences d’un défaut à cette audience-ci. Si, lors de l’audition du 20 novembre 2018, la Procureure a informé le recourant qu’elle maintenait son ordonnance et allait transmettre le dossier au tribunal, elle n’a toutefois pas précisé qu’il y serait alors convoqué ni ne l’a informé des conséquences d’un défaut. Cela ne ressort pas davantage de l’avis du 22 novembre 2018, adressé au recourant, informant de la transmission du dossier au tribunal ».

Bien au contraire, en formant opposition à l’ordonnance pénale et en se rendant à l’audition devant le ministère public, le recourant avait manifesté son intention d’être jugé par un tribunal. En outre, il ne ressortait pas de l’arrêt cantonal qu’il aurait adopté un comportement constitutif d’abus de droit. 

Le recours est donc admis.

Cet arrêt nous rappelle ainsi qu’il y a des limites aux fictions et qu’il y a lieu d’en faire un usage modéré en gardant toujours à l’esprit que le justiciable doit se voir garantir l’accès à un juge, droit fondamental dans l’Etat de droit. A défaut, l’écart risquerait se creuser entre le sentiment de Justice d’une part et la justice effective d’autre part, le seconde perdant en crédibilité aux yeux des justiciables et reléguant la première à une pure fiction détachée de la réalité.

Fiction : choisissez votre définition (extraits du Littré) !

  • Produit de l’imagination qui n’a pas de modèle complet dans la réalité  
  • Mensonge, dissimulation faite volontairement en vue de tromper autrui
  • Construction imaginaire consciente ou inconsciente se constituant en vue de masquer ou d’enjoliver le réel
  • Hypothèse dont on ne sait à l’avance si elle est juste ou fausse, qui permet l’élaboration d’un raisonnement
  • Fait sans aucune réalité, mais dont la loi suppose l’existence, pour constituer le fondement d’un droit

 

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Par le jeu des articles 121 al. 1 CPP et 118 al. 1 CPP, les héritiers légaux les plus proches d’une personne décédée victime d’une infraction sont légitimés à se constituer parties plaignantes durant la procédure préliminaire. Il sont donc fondés à demander la poursuite et la condamnation des personnes pénalement responsables de l’infraction dénoncée.

De ce fait, ils sont  considérés comme des parties à la procédure pénale et ont notamment le droit recourir contre les décisions de la direction de la procédure. Dans le cadre d’un tel recours, il n’est pas nécessaire que les proches puissent se prévaloir d’avoir eux-mêmes été personnellement lésés par cette infraction, puisqu’ils font alors valoir les droits de procédure de leur proche décédé, qui a été directement lésé par l’infraction dénoncée.

Dans un arrêt 6B_307/2019 du 13 novembre 2011 destiné à la publication, le Tribunal fédéral confirme ce principe s’agissant du recours cantonal déposé contre une ordonnance de classement par les parents d’une jeune femme qui s’était suicidée à l’hôpital. L’enquête avait été ouverte pour homicide par négligence.

Toutefois lorsque l’auteur de l’infraction est un fonctionnaire, le recours du plaignant au Tribunal fédéral n’est pas ouvert.

Ainsi, après avoir constaté que, c’est à tort que l’autorité de recours cantonale avait refusé aux parents la qualité pour recourir, le Tribunal fédéral rappelle les conditions strictes d’un recours de la partie plaignante au Tribunal fédéral.

Ainsi : ”  Selon l’art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s’agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4). En revanche, n’appartiennent pas à cette catégorie les prétentions fondées sur le droit public (ATF 125 IV 161 consid. 2b p. 163). De jurisprudence constante en effet, la partie plaignante n’a pas de prétention civile si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l’auteur (ATF 138 IV 86 consid. 3.1 p. 88; 133 IV 228 consid. 2.3.3 p. 234; 131 I 455 consid. 1.2.4 p. 461)“.

Dans le cas d’espèce, le suicide était intervenu aux HUG, hôpitaux universitaires genevois. Or les HUG sont un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et responsable des actes commis par ses employés dans l’exercice de leurs activités. Et le Tribunal fédéral rappelle que : ” Conformément aux art. 2 et 9 de la loi genevoise sur la responsabilité de l’Etat et des communes (LREC, RS/GE A 2 40), l’Etat de Genève répond donc seul d’un éventuel dommage, le lésé ne disposant d’aucune action directe contre le personnel soignant ou le personnel médical de cet établissement

Il s’ensuit que les recourants n’ont en principe pas qualité pour recourir en application de l’art. 81 LTF, à défaut de pouvoir élever des prétentions civiles contre les employés des HUG “.

Il est vrai que le principe suivant lequel les plaignants ne peuvent pas recourir au Tribunal fédéral lorsque l’infraction est commise par un fonctionnaire consacre une inégalité de traitement selon que l’auteur de l’infraction agit dans un cadre privé ou public.

C’est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral va néanmoins examiner le genèse de l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF pour en clarifier la portée. En procédant à l’analyse de l’ancienne Loi sur l’aide aux victimes d’infractions, le Tribunal fédéral retient ce qui suit : ” (…) le Tribunal fédéral avait relevé à plusieurs reprises que, lorsque la réglementation topique instituait une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d’une infraction reprochée à l’agent était dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplissait pas les exigences posées par l’art. 270 let. e aPPF (ATF 128 IV 188 consid. 2.2 p. 191; 127 IV 189 consid. 2b p. 191; 125 IV 161 consid. 2 et 3 p. 163 s.). Ainsi, la protection accordée aux victimes par l’ancienne LAVI perdait une grande partie de son importance lorsque l’action était dirigée contre l’Etat qui répondait des actes de ses agents. Le recouvrement devrait en effet s’avérer de toute manière plus aisé dans ce contexte, l’Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif que la plupart des auteurs d’actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée, alors instituée par l’ancienne LAVI. Il ne se justifiait dès lors pas que la victime d’une infraction qui disposait d’une action envers l’Etat cumulât le privilège procédural que lui offrait la loi avec l’avantage matériel de disposer d’une action envers l’Etat plutôt qu’envers un simple particulier dont la solvabilité n’était souvent pas garantie“.

Le Tribunal fédéral constate également qu’il n’apparaît pas que, dans le cadre de la Loi sur le Tribunal fédéral, le législateur ait souhaité élargir le droit de recours des parties plaignantes disposant d’une action directe contre l’Etat à raison du préjudice subi.

La jurisprudence constante du Tribunal fédéral est donc confirmée ainsi que ce principe:  La partie plaignante n’a pas de prétention civile au sens de l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l’auteur.  

Relevons également que dans le cadre de cette procédure les recourants invoquaient en outre un droit de recours fondé sur les art. 2 et 3 CEDH consacrant respectivement le droit à la vie et l’interdiction de la torture.

S’agissant du droit de recours fondé sur l’interdiction de la torture, le Tribunal fédéral l’écarte car : ” les recourants ne prétendent pas que le décès de leur fille est survenu à la suite d’un comportement du personnel médical qui pourrait être qualifié d’intentionnel, l’intervention du personnel des HUG ayant eu comme unique but de soulager l’intéressée et non de péjorer son état de santé, de lui infliger un mauvais traitement, de l’humilier ou de porter atteinte à sa dignité humaine. Pour le surplus, on ne se trouve pas dans l’hypothèse dans laquelle la souffrance de la victime aurait été exacerbée en raison d’un rapport particulier la liant à l’Etat et dont celui-ci pourrait être tenu pour responsable“.

Est également écarté le droit de recours fondé sur le droit à la vie au motif que : ” s’ils se prévalent d’une succession de négligences dans la prise en charge médicale de leur fille, les recourants ne démontrent pas pour autant en quoi les manquements allégués refléteraient des violations délibérées ou inconsidérées des devoirs qui incombaient aux personnes dénoncées, ni en quoi ces manquements seraient allés au-delà de ce qui relèverait d’actes involontaires dans la prise en charge médicale. Dans cette mesure, la mise en oeuvre d’une procédure pénale ne constitue pas en elle-même une obligation positive de l’Etat découlant de l’art. 2 CEDH, de sorte que les recourants ne sauraient déduire un droit de recours fondé sur cette disposition. Pour le surplus, les exigences découlant de l’art. 2 CEDH sont satisfaites dès lors que les recourants ont la faculté d’introduire une procédure judiciaire en responsabilité contre l’Etat de Genève, dans le cadre de laquelle il pourra être déterminé si le décès de la fille des recourants, et par conséquent le dommage subi par ces derniers, résultent d’actes illicites réalisés par des agents de l’Etat “.

In fine, les proches de la défunte se voient dénier le droit de recourir contre le classement de la procédure pénale dirigée à l’encontre l’auteur présumé car, celui-ci étant fonctionnaire, ils pourront toujours être indemnisés par l’Etat. On peut comprendre que, dans de telles situations, l’application stricte du droit heurte brutalement le sentiment de justice.

Alors, …. prochaine étape Strasbourg ?

Le gens se déplacent. De plus en plus. Et de plus en plus facilement. Cela vaut également pour les criminels présumés. Si le passage des frontières est quasiment imperceptible pour les justiciables, ce n’est pas pour autant que les justiciers peuvent ignorer cette réalité et, en particulier … le principe de territorialité.

Car en droit une frontière marque aussi les confins de l’action des autorités de poursuite pénale.

C’est ce que le ministère public vaudois a appris à ses dépens. Le Tribunal fédéral vient en effet de préciser, dans un arrêt du 15 novembre 2019 1B_164/2019, que les autorités de poursuite pénale ne peuvent pas agir sur le territoire d’autres Etats, et à plus forte raison ordonner des mesures de contrainte qui y déploieraient leurs effet, sans l’accord préalable des Etats concernés.

 Les faits : Le ministère public obtient du Tribunal des mesures de contrainte vaudois qu’il ordonne le placement d’une balise GPS et de micros dans le véhicule utilisé par de présumés trafiquants de drogue (moyen technique de surveillance au sens de l’art. 280 CPP). Leurs conversations vont alors être enregistrées et transmises à leur insu vers un serveur sécurisé en suisse par le biais d’un réseau de téléphonie suisse afin de prouver leur implication dans le trafic.

 Le problème : Oh surprise ! Le véhicule des trafiquants internationaux présumés ne va pas se borner à rester en Suisse, là où les mesures de contrainte ont été ordonnées, mais il va traverser plusieurs frontières. Les micros vont donc enregistrer des conversations qui se déroulent à l’étranger. Il s’agirait donc là d’un acte de puissance publique exercé – sans droit car sans autorisation préalable des Etats concernés – à l’étranger par une autorité de poursuite pénale suisse, en violation apparente des principes de souveraineté et de territorialité. La défense demande le retranchement de ces preuves illicites.

 Le droit : Alors que pour la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois cette manière de procéder ne prêtait pas flanc à la critique, le Tribunal fédéral confirme ce qui relevait pourtant de l’évidence. Son raisonnement, implacable, suit le déroulé suivant:

  • Le Tribunal fédéral commence par rappeler la portée du principe de la territorialité : « En vertu du principe de territorialité, un État ne peut en principe exercer les prérogatives liées à sa souveraineté – dont le pouvoir répressif – qu’à l’intérieur de son propre territoire (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 6B_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3) ».
  • Il poursuit en précisant les conséquences de la violation principe de territorialité : « Les actes de puissance publique accomplis par un État ou par ses agents sur le territoire d’un autre État sans un tel accord sont ainsi inadmissibles {ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 50; 133 1 234 consid. 2.5.1 p. 239; ESTHER ÜMLIN, in 8asler Kommentar Strafrecht 11, Art. 137-392 StG8, 4e éd. 2019, n° 13 ad art. 299 CP; ÎIZZONI, op . cit., n° 4.3 p. 402) et constituent une atteinte à la souveraineté et l’intégrité territoriale de l’État concerné, ce qui est une violation du droit international public (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 68_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 68_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3; CR EIMP, op. cit., n° 745 ad Introduction générale, p. 143) ».
  • Le Tribunal fédéral s’intéresse ensuite à l’observation transfrontalière et rappelle que celle-ci implique nécessairement le dépôt d’une requête d’entraide judiciaire préalable : « S’agissant de l’observation transfrontalière et compte tenu de la gravité de l’atteinte à la souveraineté de l’État requis qu’elle implique, cette mesure est soumise à des conditions restrictives dont le dépôt préalable d’une demande d’entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n° 430 p. 467 ss; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2e éd. 2015, n° 526 p. 180) ».
  • Le Tribunal fédéral met enfin en lumière le principal problème en fait de demandes d’entraide qui porteraient sur de la surveillance transfrontalière en temps réel, la réciprocité : « Sur le plan procédural, les autorités suisses ne peuvent adresser à un État étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de l’EIMP (art. 30 al. 1 EIMP) (…)  A cet égard, il sied de préciser qu’à ce jour et en l’absence de traité international ou de disposition interne, l’entraide en matière pénale est en principe refusée par la Suisse lorsqu’elle implique la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause (ATF 143 IV 186 consid. 2.1 et 2.2 p. 188 ss ».

 En conclusion, pour le Tribunal fédéral, « Il résulte des considérations précédentes que, sous réserve de la transmission spontanée de moyens de preuve ou d’informations (cf. en droit suisse l’art. 67a EIMP), une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance (cf. consid. 2.1 ci-dessus) – sur le territoire d’un autre État ne peut être, dans la règle, mise en oeuvre qu’en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l’État concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 51; arrêt 18_57/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 285 p. 299; ÎIZZONI, op. cit., n° 4. i p. 395; ZIEGLER, op. cit., n°8 635 et 637 p. 281 SS) ».

Le Tribunal fédéral écarte ainsi l’argument du ministère public, suivant lequel aucune requête d’entraide n’était nécessaire compte tenu du fait que le transfert des données enregistrées intervenait par le biais d’un réseau de téléphonie suisse vers un serveur sécurisé en Suisse. Pour le Tribunal fédéral ce raisonnement ne saurait être suivi : « En effet, ce système a été mis en œuvre par les autorités suisses afin de rattacher ces enregistrements à la Suisse; or cette configuration se distingue d’une connexion spontanée par le titulaire d’un numéro de téléphone étranger ou par le biais de son interlocuteur – soit les personnes surveillées – à un réseau de téléphonie mobile suisse ».

Conséquences : Il y en a plusieurs en l’espèce.

D’abord, le dossier est retourné à l’autorité inférieure afin que celle-ci vérifie précisément quels sont les Etats concernés par les enregistrements litigieux, ce dans le but d’établir si des traités bilatéraux rendraient possible cette mesure de contrainte. A défaut, et dans la mesure où il est établi que l’autorité de poursuite pénale n’a pas obtenu le consentement préalable des Etats concernés par la voie de l’entraide judiciaire, les enregistrements concernés devront être immédiatement détruits. Il s’agit en effet de preuves illicites.

Ensuite, il s’agira d’analyser quels autres moyens de preuve du dossier ont été obtenus sur la base des enregistrements illicites et, en application de la théorie du Fruit of the poisonous tree, régler le sort de ces moyens de preuve dérivés.

On retient de cet arrêt que, pour mettre en œuvre une mesure de contrainte assimilée à de la surveillance en temps réel sur le territoire d’un autre Etat, il est indispensable :

  1. Soit de pouvoir se fonder sur un traité international, un accord bilatéral ou le droit international coutumier ;
  2. Soit d’obtenir le consentement préalable de l’Etat concerné par le biais de l’entraide judiciaire et pour autant que la condition de la réciprocité soit réalisée.

Surtout, compte tenu de la globalisation massive des échanges ainsi que des facilités croissantes de circulation des biens, services et personnes, cet arrêt révèle une fois de plus l’absolue nécessité d’adopter un traité international portant sur les mesures d’enquête transfrontalières (tant dans le monde physique que virtuel).

Car si le crime ne connaît pas de frontières, tel n’est en l’état pas le cas de l’action des autorités de poursuite pénale.

Dans un arrêt du 28 octobre 2019, publié ce 14 novembre 2019 sous référence 6B_389/2019 le Tribunal fédéral tranche enfin une question controversée qui se posait régulièrement dans la pratique: Le jugement par défaut interrompt-il la prescription lorsque la demande de nouveau jugement est admise?

En clair, le jugement par défaut est le jugement rendu dans le cadre d’une procès qui se déroule sans la présence de l’accusé. Et lorsqu’il est condamné par défaut, le prévenu qui était absent à son procès sans sa faute a droit à un “nouveau jugement” en sa présence.

Toujours en clair, la prescription – ici la prescription de l’action pénale – est le temps à disposition des autorités de poursuite pénale pour obtenir la condamnation de l’auteur de l’infraction. Passé ce délai, l’infraction sera prescrite et il ne sera plus possible de condamner l’auteur. L’idée est que plus le temps passe, moins il y a d’intérêt à punir. Le délai de prescription de l’action pénale n’est pas le même pour toutes les infractions et varie en fonction de la gravité de l’infraction commise. Ainsi un assassinat se prescrira par 30 ans, un meurtre par 15 ans et le blanchiment d’argent simple par 10 ans.

Selon l’art. 97 al. 3 CP, le délai de prescription est interrompu lorsque un jugement de première instance est rendu avant son échéance. Mais un jugement par défaut équivaut-il a un jugement de première instance. C’est la question que le Tribunal fédéral a eu à résoudre.

Dans l’affaire qui lui était soumise, des infraction économiques avaient été commises par la prévenue en 2001. Un jugement par défaut avait été rendu en 2008. Quelques années plus tard la prévenue avait demandé un nouveau jugement, qui avait finalement eu lieu en sa présence en 2018. Le Tribunal de première instance avait alors considéré que les infractions commises en 2001 n’étaient pas prescrites car la prescription avait été suspendue par le jugement par défaut de 2008. Saisie d’un recours, le Tribunal cantonal avait confirmé cette solution.

Au contraire, statuant sur le recours de la condamnée, Tribunal fédéral va arriver à la conclusion contraire : lorsqu’une demande de nouveau jugement est admise, cela a pour conséquence que le jugement par défaut est annulé. C’est donc comme s’il n’avait jamais existé et que, dès lors, il n’a pas pu interrompre la prescription de l’action pénale. Celle-ci a ainsi continué à courir et sera éventuellement interrompue par le nouveau jugement pour autant qu’elle n’ait pas été atteinte auparavant.

Pour le Tribunal fédéral en effet, une décision rendue par défaut au sens des art. 366 et suivants du Code de procédure pénale ne peut être assimilée à une décision de première instance au sens de l’art. 97 al. 3 du Code pénal suisse que si aucune demande de nouveau jugement n’est présentée, si bien que le jugement par défaut devient définitif et exécutoire. En effet, dans la mesure où la demande de nouveau jugement est admise et qu’un nouveau jugement est rendu, le jugement rendu par défaut est annulé et n’est plus considéré comme une décision de première instance du point de vue de l’art. 97 al. 3 CP. Si le jugement antérieur rendu par défaut est nul et non avenu et que la procédure se présente donc comme si ce jugement n’avait jamais eu lieu, le temps écoulé entre les deux jugements doit être pris en compte dans la prescription de l’action pénale.

Dans le cas particulier, le jugement rendu par défaut le 21 février 2008 avait été remplacé par le nouveau jugement du 20 mars 2018. Il fallait donc considérer que le délai de prescription de l’action pénale avait continué de courir comme si la décision rendue par défaut n’avait jamais existé. Il s’ensuivait que les infractions pénales qui faisant l’objet de la plainte, commises en 2001, étaient prescrites au moment du nouvel arrêt de première instance du 20 mars 2018.

Par cet arrêt, le Tribunal fédéral clarifie notablement la situation et harmonise ses positions, puisque l’on rappelle que la solution retenue correspond déjà à celle choisie au sujet de l’ordonnance pénale qui, lorsqu’elle est frappée d’opposition, ne correspond pas à un jugement de première instance au sens de l’art. 97 al. 3 CP (ATF 142 IV 11).