L’article 86 al. 1 de la Loi fédérale sur les chemins de fer (LCdF) punit d’une amende quiconque pénètre ou circule intentionnellement dans une zone d’exploitation ferroviaire sans autorisation ou la perturbe d’une quelconque manière.

C’est ce qui a avait été reproché a une prévenue pour avoir traversé des voies en juillet 2016 à la gare de brigue. Pour ces faits, les Chemins de fer fédéraux (CFF) avaient déposé plainte pénale. Suite à une opposition de la prévenue, le Tribunal de première instance l’avait acquittée. En effet, pour les premiers juges, au jour de l’incident, la zone en question dans la gare de Brig n’était pas une zone d’exploitation ferroviaire fermée dans tous les cas, mais un passage à niveau conformément à l’article 37 de l’Ordonnance sur les chemins de fer.

Contre cet acquittement, le Ministère public n’avait pas fait appel, au contraire des CFF. La Cour d’appel avait donc, sur appel des CFF, fini par condamner la prévenue pour contravention à l’art. 86 al. 1 LCdF.

Mais la prévenue interjette un recours au Tribunal fédéral à l’encontre de sa condamnation en appel. Son principal argument est basique: L’art. 86 LCdF n’a pas pour vocation de protéger les CFF. Ceux-ci ne sont donc pas lésés par son comportement, ne peuvent pas revendiquer le statut de lésé dans la procédure et n’avaient ainsi pas le droit de faire appel à l’encontre de l’acquittement de première instance.

Le Tribunal fédéral adhère à cette argumentation et admet le recours dans un arrêt 6B_1326/2018 du 16 octobre 2019.

Ainsi le Tribunal fédéral commence par rappeler que toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision peut former un recours.

Il poursuit en expliquant que tel est en particulier le cas du plaignant, à savoir la personne lésée qui déclare, au sens de l’art. 118 du Code de procédure pénale, participer à la procédure pénale en tant que demandeur au pénal ou au civil.

Le Tribunal fédéral précise ensuite qu’une personne lésée est une personne dont les droits ont été directement violés par l’infraction. Ainsi, quiconque est le titulaire de l’intérêt juridique protégé ou au moins coprotégé par la disposition pénale violée est directement lésé et donc affecté dans ses propres droits.

Le Tribunal fédéral s’attaque ensuite à la question des normes pénales qui ne protègent pas principalement des droits individuels et expose que seules les personnes dont les droits sont lésés par les faits qui y sont décrits sont considérées comme lésées dans la pratique, à condition que cette atteinte soit une conséquence directe de l’acte en question. Dans le cas d’infractions pénales portant atteinte aux intérêts collectifs, il suffit généralement, pour que la personne lésée acquière le statut de personne lésée, que les biens juridiques individuels qu’elle invoque soient protégés à titre d’objectif secondaire par l’infraction pénale. En revanche, si les intérêts privés sont également, mais seulement indirectement, lésés par des infractions qui portent (seulement) atteinte aux intérêts publics, la personne concernée n’est pas une partie lésée au sens de l’art. 115 al. 1 CPP.

Ces principes étant posés, le Tribunal analyse enfin la disposition litigieuse, soit l’art. 86 al. 1 LCdF pour retenir qu’il s’agit d’une infraction de mise en danger abstraite qui protège que des intérêts collectifs.

Ainsi, en résumé, l’art. 86 al. 1 LCdF protège la sécurité de l’exploitation ferroviaire dans le domaine de l’exploitation ferroviaire et donc l’intérêt public. Cela n’enlève rien au fait que cette disposition sert aussi les intérêts des entreprises ferroviaires, mais seulement de manière indirecte pour le Tribunal fédéral. Conséquence: les CFF ne sont pas reconnus en tant que partie lésée au sens de l’art. 115 al. 1 CPP. De ce fait, ils n’ont tout au plus que le statut de dénonciateur, qui n’est ni lésé ni plaignant, et qui ne dispose pas d’autres droits de procédure.

Et le tribunal fédéral de conclure : à moins que les autorités autorisées par une loi spéciale ne soient compétentes – ce qui n’était pas le cas en l’espèce – le ministère public est seul responsable de l’exécution de la poursuite pénale de l’Etat. La recherche de la condamnation pénale d’un prévenu par un particulier, qui peut être exceptionnellement demandée par la voie de l’adhésion, n’est légalement possible qu’à la condition que ledit particulier ait la qualité de partie lésée conformément à l’art. 115 al. 1 du Code de procédure pénale ainsi que dans le cadre d’un recours en matière pénale selon l’art. 81 al. 1 lettre b chiffre 5 LTF.

Or tel n’était pas le cas de CFF et, en l’absence d’un appel du Ministère public contre l’acquittement de première instance, il n’avaient aucune possibilité d’exiger la condamnation de la prévenue par la voie de l’appel, si bien que l’acquittement rendu en première instance déploie ses effets :

Nach den vorangehenden Erwägungen ist die Legitimation der SBB AG zur Ergreifung eines Rechtsmittels in der Sache gegen das erstinstanzliche Urteil im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO zu verneinen. Folglich ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben. Das erstinstanzliche Urteil ist entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht zu bestätigen. Es bleibt bestehen.”  

Et l’on voit une fois encore le poids et l’impact des biens juridiques protégés en matière de procédure pénale.

Dans un arrêt 1B_230/2019 du 8 octobre 2019, le Tribunal fédéral harmonise sa jurisprudence sur la recevabilité des recours contre des ordonnances de disjonction.

La disjonction, c’est prendre une procédure instruite contre plusieurs prévenus et en faire deux ou plusieurs procédures distinctes, chacune visant un prévenu au moins. Exemple : les prévenus X et Y sont poursuivis dans le cadre de la procédure pénale n° 1. La direction de la procédure décide de disjoindre cette procédure. Il y aura désormais toujours la procédure n° 1 mais uniquement contre le prévenu X, ainsi qu’une nouvelle procédure n° 2, uniquement dirigée contre le prévenu Y.

Conséquence : Chacun des prévenus perd ses droits de partie dans la procédure de l’autre prévenu. Il n’a ainsi plus le droit d’accéder au dossier de la procédure concernant l’autre prévenu, plus le droit de participer aux actes d’instruction de cette procédure, de formuler des réquisitions, de recourir contre les décisions qui y seraient prises. Pour cette raison, la disjonction est souvent perçue et vécue comme une entrave aux droits de procédure fondamentaux des parties. A cela s’ajoute qu’elle porte atteinte et constitue une exception au principe de l’unité de la procédure consacré à l’art. 29 CPP.

La disjonction doit toutefois être prononcée par une décision et cette décision est donc – comme la plupart des décisions prises dans une procédure pénale – sujette à recours.

Mais les praticiens le savent, pour recourir au Tribunal fédéral contre une ordonnance de disjonction (décision préjudicielle), encore faut-il passer l’écueil de la recevabilité. Or, pour les décisions préjudicielles (qui règlent une ou plusieurs questions de fond ou de procédure), le recours au TF est recevable à la seule condition que la décision contestée cause une préjudice juridique irréparable au recourant. Ainsi, la disjonction ne peut souvent être contestée qu’au terme de la procédure et dans le cadre d’un recours portant sur le jugement final.

Sur cette base, le Tribunal fédéral a souvent soufflé le chaud et le froid concernant le préjudice irréparable causé par une décision de disjonction.

Dans son arrêt du 8 octobre 2019 le Tribunal fédéral unifie sa jurisprudence et reconnaît sans équivoque qu’une décision de disjonction est propre à causer un préjudice irréparable au motif que la disjonction des procédures (ou le refus de joindre des procédures pénales dirigées à l’encontre de plusieurs accusés) menace la personne concernée de désavantages procéduraux juridiques considérables. Ceux-ci découlent du fait qu’il perd ses droits de partie dans la procédure dirigée contre les coaccusés. En effet, il n’existe pour le prévenu aucun droit de participer à l’interrogatoire de l’autre accusé ou d’obtenir des preuves dans le cadre de l’enquête à laquelle le prévenu n’est plus partie. En outre, par la disjonction de la procédure, le prévenu perd également son droit à obtenir l’interdiction d’exploiter les preuves obtenues dans les autres procédures (art. 147 al. 4 CPP), car il ne peut faire valoir aucune violation de son droit de participer à la procédure :

Bei der Verfahrenstrennung (bzw. der Verweigerung einer Vereinigung der Strafverfahren gegen mehrere beschuldigte Personen) drohen dem Betroffenen erhebliche prozessuale Rechtsnachteile. Diese ergeben sich daraus, dass er seine Parteirechte im Verfahren gegen die Mitbeschuldigten verliert. Denn es besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Einvernahmen der anderen beschuldigten Person und an den weiteren Beweiserhebungen im eigenständigen Untersuchungs- oder Hauptverfahren (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario; BGE 140 IV 172 E. 1.2.3 S. 176). Durch eine Verfahrenstrennung geht so der beschuldigten Person bezogen auf Beweiserhebungen des anderen Verfahrens auch das Verwertungsverbot des Art. 147 Abs. 4 StPOverloren, weil sie insoweit keine Verletzung ihres Teilnahmerechts geltend machen kann (Urteil 1B_86/2015 vom 21. Juli 2015 E. 1.3.2 mit Hinweisen, in: Pra 2015 Nr. 89 S. 708).” 

Ainsi, pour le tribunal fédéral, compte tenu de ces désavantages procéduraux juridiques considérables découlant d’une disjonction, il convient de permettre au prévenu de contester directement la disjonction ou le refus de jonction, et de reconnaître sur le principe la menace d’un préjudice irréparable dans ces hypothèses.

Cette unification d’une jurisprudence jusqu’ici incohérente est bienvenue.

 

 

Octobre saison des preuves illicites dans le jardin du Tribunal fédéral ?

Quelques jours à peine après l’arrêt de la Dashcam, Le Tribunal fédéral anéantit un jugement thurgovien au motif que la condamnation reposait sur des preuves illicites. Il s’agit de l’arrêt 6B_908/2018 du 7 octobre 2019.

En cause, la RVS : Recherche automatisée de véhicules et surveillance du trafic.

Le système de RVS, qui peut être fixe ou mobile utilise une caméra pour connaître la plaque d’immatriculation ou l’identité du détenteur du véhicule. Mais la RVS enregistre également l’heure, le lieu, la direction du trajet ainsi que les occupants du véhicule. Une fois ces données collectées et stockées, elles sont fusionnées avec d’autres bases de données et comparées de manière automatique. Ce procédé permet ainsi le traitement en série et de manière simultanée d’enregistrements de données complexes, ce en quelques fractions de seconde seulement.

Dans le cas d’espèce, des enregistrements issus de la RVS avaient été utilisés par les autorités de poursuite pénale comme moyens de preuve afin de condamner un automobiliste pour conduite sans autorisation notamment.

L’automobiliste contestant cette condamnation, le Tribunal fédéral se penche donc sur l’exploitabilité de tels enregistrement à titre de moyens de preuve.

Pour le Tribunal fédéral, l’obtention au moyen da la RVS de données permettant d’identifier les automobilistes n’est pas problématique en soi : “Die Erhebung von Daten bewegt sich damit grundsätzlich im Rahmen einer konventionellen Identitätsfeststellung, was für sich allein noch keinen schweren Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit“.

En revanche, la combinaison des enregistrements issus de la RVS avec des données recueillies ailleurs peut former la base de profils de personnalités et de mouvements et porter atteinte aux droits fondamentaux : “Namentlich die Kombination mit anderweitig erhobenen Daten und eine entsprechende Streuweite des Systems können Grundlage für Persönlichkeits- oder Bewegungsprofile bilden. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der weder anlassbezogen noch aufgrund eines konkreten Verdachts erfolgte Eingriff in die Grundrechte eine abschreckende Wirkung zeitigen kann“.

En outre, la RVS peut avoir un effet dissuasif et s’accompagner d’un sentiment de surveillance qui peut entraver considérablement l’autodétermination : « chilling effect »: “Die Möglichkeit einer späteren (geheimen) Verwendung durch die Behörden und das damit einhergehende Gefühl der Überwachung können die Selbstbestimmung wesentlich hemmen“.

De même, une telle surveillance comporte le risque que les personnes concernées soient soupçonnées à tort d’être impliquées dans une infraction.

Dans le cas particulier, soit dans le canton de Thurgovie, 829444 plaques d’immatriculation avaient été enregistrées dans les premiers mois suivant la mise en service de la RVS. Il en est résulté 3262 résultats positifs, qui avaient dû être corrigés en raison de diverses sources d’erreur (p. ex. erreurs d’interprétation, …). Au total, 166 affaires auraient donné lieu à des “actions policières”. Cela représente un taux d’erreur considérable. Ces corrélations soulignent le fait que ‘en termes de libertés individuelles, la RVS ne constitue pas une atteinte de faible intensité d’intervention, mais plutôt d’intensité sévère.

C’est pourquoi, du point de vue du Tribunal fédéral, la RVS constitue une atteinte grave au droit à l’autodétermination informationnelle garanti par l’art. 13 al. 2 Cst.

Or, selon l’art. 36 al. 1 Cst, les atteintes graves aux droits fondamentaux nécessitent une base légale claire et explicite dans une loi au sens formel. Une protection efficace du droit à l’autodétermination informationnelle exige donc que l’utilisation prévue, l’étendue de la collecte ainsi que le stockage et la suppression des données soient suffisamment déterminés.

Tel n’était toutefois pas le cas de la loi sur la police thurgovienne, qui ne permettait pas aux usagers de la route de prévoir quelles informations seraient collectées, stockées, puis reliées entre elles et comparées à d’autres bases de données, étant encore relevé que ladite loi ne prévoyait aucune obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces, si aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

La loi thurgovienne sur la police ne constituait dès lors pas une base légale suffisante pour justifier l’atteinte au droit à l’autodétermination informationnelle. En conséquence, les enregistrements en découlant doivent être considérés comme des preuves preuves illicites au sens de l’art. 141 CPP et ce même si les moyens de preuves collectés l’ont été dans le cadre d’activités a priori préventives de la police et non dans le cadre de ses prérogatives de police judiciaire. En ce sens, le Tribunal fédéral précise sa jurisprudence :

Stellt die Polizei im Rahmen ihrer präventiven Kontrolltätigkeit allerdings strafbare Handlungen fest, nimmt sie kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr (vgl. auch § 1 Abs. 2 und § 15 Abs. 1 PolG/TG). In diesen Fällen ermittelt die Polizei nach Art. 306 ff. StPO, wobei sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten hat (BGE 141 IV 417 E. 2.3 S. 420 f.). Urkunden und andere Aufzeichnungen gelten als sachliche Beweismittel (Art. 100 Abs. 1 lit. b und Art. 192 Abs. 2 StPO). Auch wenn sie im Rahmen der präventivpolizeilichen Tätigkeit erhoben werden, sind die Beweisverbotsregelungen der StPO zu beachten. Andernfalls wäre die Sammlung von Beweisen ausserhalb der strafprozessualen Regeln ins Belieben oder zur freien Disposition der Behörden gestellt (SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 38 f. zu Art. 141 StPO; differenzierend auch LUKAS BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, 2018, S. 81 ff.). In dieser Hinsicht folgt auch der Rechtsweg den vom Strafprozessrecht vorgegebenen Grundsätzen (BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 f.). Insoweit bedarf die erwähnte Rechtsprechung einer Präzisierung

Et comme vu dans l’arrêt de la Dashcam les preuves illicites ne peuvent être exploitées que pour poursuivre des infractions graves – des crimes – ce qui n’est pas le cas de la conduite sans autorisation.

Quelle solution désormais pour les autorités de poursuite pénale ?

S’adresser au législateur cantonal afin d’édicter une loi qui satisfasse les conditions de l’art. 36 al. 1 Cst. En particulier, la loi devra renseigner les usagers de la route sur la nature des informations collectées, stockées et reliées entre elles ou comparées à d’autres bases de données. La loi devra également régir les modalités de stockage et de destruction desdites données et prévoir l’obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces lorsqu’aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

En droit pénal suisse certaines infractions ne sont poursuivies que sur plainte. Tel sera le cas par exemple des voies de fait, des lésions corporelles simples par négligence ou de la diffamation. C’est à dire que, pour ces infractions notamment, en l’absence de plainte la justice pénale ne peut pas se mettre en marche. L’auteur ne peut donc être ni condamné, ni même poursuivi.

Cela peut paraître évident, mais pour qu’il y ait une plainte … encore faut-il la déposer.

Selon l’art. 304 du Code de procédure pénale, qui régit la forme de la plainte pénale, la plainte peut être déposée auprès de la police, du ministère public ou de l’autorité pénale compétente en matière de contraventions, par écrit ou oralement. Dans ce dernier cas, elle doit être consignée au procès-verbal.

Mais le dépôt de plainte peut-il être implicite ou résulter des circonstances ?

C’est la question qui a récemment été soumise au Tribunal fédéral et à laquelle il a répondu par la négative dans un arrêt 6B_719/2019, du 25 septembre 2019.

Les faits : un automobiliste ouvre la portière de son véhicule, qu’un cycliste percute de plein fouet. Le cycliste tombe, chute dont vont résulter des hématomes à sa hanche droite et à son épaule gauche. Le cycliste tente par la suite de joindre l’automobiliste par téléphone pour discuter de la réparation des dommages subis. Ne parvenant pas à le joindre, il se rend au poste de police 10 jours plus tard pour signaler le cas. Le cycliste est alors entendu par la police en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Par la suite, l’état de fait est consigné dans un formulaire ad hoc pour les accidents de la circulation (Verkehrsunfall) et un constat d’accident (Unfallaufnahmeprotokoll) est également dressé. Toutefois, dans la colonne “plainte pénale” du formulaire intitulé “renseignements sur la conductrice” (Angabe sur Lenkerin) la cycliste n’avait ni coché la case “plainte pénale”, ni celle “renonciation” ou “délai”.

Le droit : Sur la base de cette “annonce” à la police, une procédure pénale a été ouverte contre l’automobiliste, qui a abouti à sa condamnation en première instance pour lésions corporelles par négligence. Cette condamnation confirmée par l’autorité d’appel, l’automobiliste recourt au Tribunal fédéral et gagne au motif que l’annonce à la police effectuée par le lésé ne peut pas être considérée comme une plainte pénale.

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que l’infraction de lésions corporelles simples par négligence ne se poursuit que sur plainte : “Beim Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Antragsdelikt. Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen

Il poursuit en soulignant que la plainte pénale est l’acte par lequel le lésé déclare sa volonté inconditionnelle de voir l’auteur pénalement poursuivi et qu’il appartient aux autorités de documenter l’existence d’une plainte pénale valable. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’art. 304 CPP exige que, lorsque le lésé dépose plainte par oral, ce dépôt de plainte soit consigné au procès-verbal : “Mit dem Strafantrag erklärt der Verletzte seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters (BGE 141 IV 380 E. 2.3.4 S. 387; 131 IV 97 E. 3.1 S. 98; je mit Hinweisen). Nach Art. 304 Abs. 1 StPO ist der Strafantrag bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Die Protokollierungspflicht gemäss Art. 304 Abs. 1 StPO soll sicherstellen, dass auch ein mündlicher Strafantrag schriftlich festgehalten, d.h. dokumentiert ist (BGE 145 IV 190 E. 1.3.3 S. 193). Es ist Sache der Behörden, das Vorliegen eines rechtsgültigen Strafantrags zu beweisen (BGE 145 IV 190 E. 1.5.1 S. 195 mit Hinweisen).

Et le Tribunal fédéral conclut en constatant que, dans le cas d’espèce, il ne découle d’aucun des documents signés par le cycliste que celui ci a exprimé sa volonté de voir l’automobiliste poursuivi pénalement : ” … lässt sich nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 2 je den Willen zum Ausdruck gebracht hätte, dass der Beschwerdeführer wegen des von ihr gemeldeten Verkehrsunfalls bestraft werden sollte. So liegt weder ein ausdrücklicher Antrag zur Strafverfolgung noch eine Erklärung oder Äusserung vor, aus welcher sich ein sinngemässer Wille implizit ableiten liesse“.

Mais il y a plus et c’est ce point qui est particulièrement digne intérêt ; le Tribunal fédéral expose en effet que l’on peut tout au plus déduire des circonstances de l’annonce à la police que le cycliste voulait par ce biais régler la question de son dommage, mais que cette volonté ne saurait être assimilée au dépôt d’une plainte pénale.

Quant à l’argument suivant lequel une telle conception du dépôt de plainte pénale serait assimilable à du formalisme excessif, le Tribunal fédéral le balaie. Même si le policier qui a pris la déposition du cycliste a violé son devoir d’information en ne demandant pas au cycliste s’il souhaitait déposer plainte pénale, ce vice ne permet pas de de faire l’impasse sur le fait que les conditions légales du dépôt de la plainte pénale ne sont pas réalisées: “Selbst wenn der Polizist gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 seine Aufklärungspflicht verletzt haben sollte, darf ein den gesetzlichen Anforderungen nicht genügender Strafantrag nicht als gültig angesehen werden (CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, 2004, S. 406). Von überspitztem Formalismus kann vorliegend keine Rede sein.

En définitive, rien dans ce que le cycliste avait annoncé à la police ne pouvait être assimilé au dépôt d’une plainte pénale et, à défaut de plainte pénale, l’infraction de lésions corporelles par négligence ne pouvait pas être poursuivie …

On retient de cet arrêt que la plainte pénale est, pour les infractions poursuivies sur plainte uniquement, une condition d’ouverture de l’action pénale.

Et l’action pénale est celle qui a pour but de poursuivre et obtenir la condamnation de l’auteur d’une infraction. Cette volonté “pénale” doit donc être expresse. Le fait pour le lésé d’annoncer l’infraction aux autorités afin d’obtenir la réparation du dommage ne saurait donc être assimilé a une volonté d’obtenir la sanction pénale de l’auteur.

La dashcam c’est une caméra embarquée sur un véhicule et qui permet d’en filmer les alentours. Pour des questions d’assurance, pour des questions d’aide aux manœuvres du conducteur ou pour des questions de preuve …

Pour des questions de preuve 🤔?

C’est là que le bât blesse.

La dashcam n’est pas forcément visible pour les autres usagers de la route, qui ne se rendent ainsi pas compte que leurs (mé)faits et gestes sont enregistrés. 

Ainsi, si les enregistrements d’une dashcam sont utilisés comme moyens de preuve destinés à prouver une infraction dans une procédure pénale, ils devraient être assimilés à des moyens de preuve issus d’une investigation « secrète ». Or, de telles investigations sont très strictement réglementées en procédure pénale. Cela en raison de l’atteinte importante qu’elles causent à la sphère privée des personnes concernées. Et lorsque les conditions d’application n’en sont pas réalisées, les preuves en découlant sont considérées comme « illicites » avec la conséquence qu’elles ne peuvent pratiquement plus être utilisées pour condamner le prévenu.

Dans un arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019, publié aujourd’hui, le Tribunal fédéral se penche sur la validité d’une preuve illicite recueillie par un particulier, des enregistrements de dascham en l’occurence.

D’abord, le Tribunal fédéral retient que la réalisation de prises de vue depuis un véhicule n’est pas aisément reconnaissable pour les autres usagers de la route. Il s’agit donc d’un traitement secret de données au sens de l’article 4 alinéa 4 de la Loi sur la protection des données (LPD), constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité.

Ce postulat étant posé, le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence en matière d’exploitation d’une preuve illicite obtenue par un particulier. Pour qu’une telle preuve soit exploitable il faut donc que :

  1. Les moyens de preuve collectés par la personne privée auraient pu être collectés de manière légale par les autorités de poursuite pénales ;
  2. Une pesée des intérêts doit pencher en faveur de l’exploitation de la preuve illicite. Dans le cadre de cette pesée des intérêts on peut s’inspirer des règles posées par le Code de procédure pénale lorsque les autorités recourent à des mesures de surveillance secrète. Mais dans de tels cas, la mise en oeuvre de ces mesures n’est possible que lorsqu’elles sont indispensables pour élucider des infractions graves. Et dans un ATF 137 I 218, le Tribunal fédéral avait déjà considéré que la notion d’infraction grave faisait référence aux crimes, à l’exclusion des autres formes d’infractions (contraventions et délits).

Or, dans le cas d’espèce, les images de la dashcam avaient servi à faire condamner une automobiliste qui avait commis des violations des règles de la circulation routière (LCR) qualifiables de contraventions et de délits.

Pas suffisamment grave donc pour le Tribunal fédéral: “Dabei handelt es sich um Übertretungen und Vergehen, die nach der Rechtsprechung nicht als schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren sind“.

Recours de la condamnée admis, enregistrements de la dashcam inexploitables et retour au Tribunal cantonal pour nouveau jugement sur la base des autres preuves du dossier… s’il en reste… ça sent déjà (bon) l’acquittement !

Le principe nemo tenetur, contraction de l’adage nemo tenetur se ipsum accusare, consacre le droit de ne pas s’auto-incriminer, dont le fameux droit au silence est l’une des manifestations. Il trouve sa source à l’art. 14 ch. 3 let. g du Pacte ONU II « toute personne accusée d’une infraction pénale a droit à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable » et à l’article 6 § 1 CEDH qui consacre le principe du procès équitable « fair trial ».

Il en découle que les autorités de poursuite pénale ne sont pas autorisées à utiliser des moyens de preuve obtenus par la contrainte ou la force contre la volonté du prévenu.

En droit suisse, ce droit de ne pas s’auto-incriminer se manifeste dans différentes dispositions du Code de procédure pénale et permet ainsi au prévenu ou à la personne appelée à donner des renseignements de ne pas collaborer, au témoin de refuser de témoigner ou à la personne visée par un ordre de dépôt de ne pas donner suite à l’ordre de dépôt.

Mais ce droit s’étend-il aux documents séquestrés lors d’une perquisition ou suite à un mandat de dépôt adressé à des tiers ? En d’autres termes, est-il possible de s’opposer à une demande de levée de scellés en invoquant le fait que l’exploitation des documents mis sous scellés violerait le principe nemo tenetur, par exemple lorsqu’il s’agirait de documents établis par une personne habilitée à ne pas collaborer ou à ne pas témoigner ?

La question s’était déjà posée dans un ATF 142 IV 2017. Une procédure pénale avait été ouverte contre une banque pour blanchiment d’argent. Dans le cadre de cette procédure, le Ministère public de la Confédération avait séquestré un Memorandum établi par la banque à l’attention de la FINMA. La banque avait demandé la mise sous scellés dudit Memorandum et le Ministère public leur levée. La banque s’y opposait en invoquant son droit à ne pas s’auto-incriminer et le Tribunal des mesures de contrainte de Berne lui avait donné raison. Mais suite à un recours du Ministère public, le Tribunal fédéral ordonnait la levée des scellés. Pour le Tribunal fédéral, il est permis de collecter, en utilisant des mesures de contrainte, des preuves qui existaient déjà, avant que la contrainte ne soit exercée. Cela vaut notamment pour du matériel de preuve saisi lors d’une perquisition. Or, le document interne litigieux avait été établi sur la base d’une demande de renseignements de la FINMA, sans menace de sanctions pénales, autrement dit sans menace ni exercice de la contrainte. Le principe «nemo tenetur» ne s’opposait dès lors pas à la saisie pénale d’une copie de ce document en mains de la banque prévenue.

Dans un arrêt 1B_180/2019 du 11 septembre 2019 publié hier, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence, à savoir que la personne en cause peut certes refuser de collaborer, mais que le droit à ne pas s’auto-incriminer ne s’étend pas aux mesures de contrainte :

Si le droit de ne pas s’auto-incriminer permet de ne pas collaborer (art. 113 al. 1 CPP), de refuser de témoigner (art. 169 al. 1 let. a CPP) ou de ne pas donner suite à un ordre de dépôt (cf. art. 265 al. 2 CPP), la personne en cause reste tenue de tolérer les mesures de contrainte prévues par la loi, soit notamment les séquestres de documents que ceux-ci se trouvent en leurs mains ou en celles de tiers (ATF 142 IV 2017 consid. 8 et 9 p. 213 ss; arrêt 1B_71/2019 du 3 juillet 2019 consid. 3.5 destiné à la publication). En tout état de cause, les ordres de dépôt n’ont pas été adressés aux recourants, mais à des banques tenues en vertu de l’art. 265 al. 1 CPP par l’obligation de déposer et n’ayant a priori pas fait usage de leur droit au sens de l’art. 265 al. 2 let. c CPP. Le motif invoqué ne saurait dès lors constituer un empêchement à la levée des scellés

On retient en substance de cet arrêt que le droit de ne pas s’auto-incriminer ne vaut que pour des moyens de preuve qui n’existent pas encore au moment où la contrainte est exercée (dépositions futures, déterminations à venir, …). En revanche, il est admissible de mettre en oeuvre des mesures de contrainte, même à l’encontre de personnes pouvant se prévaloir du droit à ne pas s’auto-incriminer, lorsqu’il s’agit de collecter des moyens de preuve qui existaient déjà avant que la contrainte soit exercée.

L’article 30 de la Constitution fédérale suisse pose le principe suivant lequel : « Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d’exception sont interdits ».

Cette disposition consacre ainsi en droit suisse un principe fondateur de l’Etat de droit, ancré à l’art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme : l’autorité de jugement doit être impartiale.

En procédure pénale suisse, ce principe a pour corollaire la possibilité de demander la récusation des autorités chargées de poursuivre et de juger lorsque celles-ci ne fournissent pas les garanties suffisantes d’impartialité. Ainsi, selon l’art. 56 let. f du Code de procédure pénale suisse (CPP), la récusation d’un magistrat peut être demandée « lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention ». Pour prononcer une récusation sur cette base, il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Ainsi, les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives.

Dans un arrêt du 5 septembre 2019, 1B_310/2019, le Tribunal fédéral admet le recours d’un prévenu qui demandait la récusation de deux magistrats de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après la Cour d’appel), mais qui se l’était vue refuser.

Préalablement, soit le 20 décembre 2018, le prévenu avait déjà été condamné notamment pour infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants par cette même Cour d’appel. Il avait alors recouru au Tribunal fédéra. Il invoquait, entre autres griefs, le fait qu’il n’avait pas été entendu sur les accusations de trafic de stupéfiants par la Cour d’appel. Ainsi, le 29 mars 2019, Tribunal fédéral avait admis le recours du prévenu sur ce point. Le Tribunal fédéral avait ainsi renvoyé le dossier à la Cour d’appel pour que celle-ci « conduise de nouveaux débats d’appel conformes au droit fédéral” en précisant qu’il “appartiendra à l’autorité cantonale de déterminer l’ampleur que devra revêtir l’interrogatoire, au regard des preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance ».

Problème pour le prévenu : son dossier devait être renvoyé vers la même Cour qui l’avait condamné en 2ème instance, composée des mêmes magistrats. Or, pour le prévenu, les magistrats de la Cour d’appel avaient déjà forgé leur intime conviction quant à la crédibilité de ses déclarations et sur sa culpabilité. De ce fait, son interrogatoire plus détaillé par la Cour pénale n’aurait été qu’un « exercice formel vide de sens ». Sur ce point, le prévenu se référait aux « termes forts » utilisés dans le jugement d’appel du 20 décembre 2018, tels que notamment : « ses premières déclarations […] ne sont guère crédibles » ou « sa deuxième tentative pour expliquer […] n’est pas plus convaincante que la première ». Le prévenu avait dès lors demandé la récusation des juges cantonaux qui avaient déjà statué dans le cadre de la précédente procédure d’appel. Sa requête de récusation ayant été rejetée, le prévenu avait à nouveau recouru auprès du Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi dans un premier temps que la procédure de récusation n’est pas la voie à suivre pour contester les « termes forts » employés par la Cour cantonale dans son jugement du 20 décembre 2018 : « Dans le cadre d’une procédure de récusation, on ne saurait donc en principe reprocher aux juges intimés d’avoir effectué un examen entrant dans le cadre des tâches leur incombant, respectivement d’avoir écarté, de manière motivée, la version avancée par le recourant, faute en l’espèce de crédibilité ».

Puis, le Tribunal fédéral se penche sur la prise de position écrite des magistrats de la Cour d’appel, déposée dans le cadre de la procédure de récusation. Lesdits magistrats s’étaient déterminés de la manière suivante :  « A la lecture du jugement du 20 décembre 2018, on constate que les déclarations du prévenu ne sont pas le fondement de sa condamnation et que celle-ci repose très largement sur l’appréciation des autres moyens de preuves administrés ».

Cette seule détermination des magistrats de la Cour d’appel aura suffi pour faire naître une apparence de prévention aux yeux du Tribunal fédéral, qui retient dès lors ce qui suit  :

«  A teneur de la lettre de cette remarque, on comprend que la condamnation du recourant a pu être prononcée quasiment indépendamment des déclarations effectuées par celui-ci au cours de la procédure, puisque les autres moyens de preuve figurant au dossier suffisaient très largement pour établir sa culpabilité. Dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral n’a ordonné qu’une seule mesure d’instruction supplémentaire, soit l’audition du recourant par la juridiction d’appel afin qu’il puisse se prononcer sur l’accusation relative au trafic de stupéfiants, sur les résultats de la procédure préliminaire, ainsi que sur ceux de la procédure de première instance à cet égard (cf. arrêt 6B_155/2018 du 29 mars 2019 consid. 3.3). Le Tribunal fédéral n’a en revanche donné aucune autre instruction, notamment s’agissant de l’orientation à suivre lors de la confrontation du recourant à ces éléments de preuve et/ou de l’appréciation des preuves à effectuer par l’autorité d’appel. Vu ces circonstances particulières, le recourant peut dès lors légitimement craindre que ses futures déclarations devant la juridiction d’appel puissent n’avoir aucune réelle portée puisque sa culpabilité semble, de l’avis des juges concernés, pouvoir être établie sur la base d’autres éléments de preuve

Au regard de ces éléments, les observations émises par les juges intimés peuvent donner l’apparence que l’issue de la cause s’agissant de la culpabilité du recourant en lien avec le trafic de stupéfiants reproché pourrait ne plus être indécise. Partant, la Cour de céans ne peut que constater que le refus de récuser les deux juges intimés viole le droit fédéral ».

Le recours est donc admis et la récusation des magistrats qui avaient participé à la procédure d’appel est ordonnée. Le dossier est dès lors renvoyé à la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel pour qu’il soit enfin procédé à l’audition du recourant s’agissant de l’infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants.

Qualité de lésé : tout est dans le bien juridiquement protégé

En procédure pénale suisse on entend par “lésé” : toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 CPP). Cela suppose en particulier que le lésé soit titulaire du bien juridiquement protégé ou co-protégé par la norme pénale. La qualité de lésé permettra ensuite à la personne qui en est titulaire de participer à la procédure pénale en qualité de plaignant par une déclaration d’adhésion. Elle pourra alors faire valoir ses droits de partie dans cette procédure, dont notamment le droit de recourir.

En l’espèce, lors d’un attroupement intervenu le premier mai 2017 devant le Consulat général de Turquie à Zurich, des inscriptions “Kill Erdogan” avaient fleuri sur la devanture d’un kiosque et d’un arrêt de bus notamment. Une enquête avait alors été ouverte par le Ministère public du Canton de Zurich pour dommages à la propriété, menaces alarmant la population , provocation publique au crime ou à la violence, émeute et outrage aux états étrangers. Les enquêtes avaient toutefois été classées quelques mois plus tard. Contre ce classement, le Consulat général avait recouru au Tribunal cantonal puis, son recours ayant été rejeté, avait poursuivi son action jusqu’au Tribunal fédéral.

Au centre des ces recours : la qualité de lésé du Consulat général de Turquie en relation avec les infractions évoquées ci-dessus. Il fallait ainsi déterminer si l’une ou l’autre de ces infractions protégeait un bien juridique dont le Consulat général de Turquie pouvait être titulaire. A défaut, pas de qualité de lésé et pas de qualité pour recourir !

Ainsi, dans cet arrêt du 19 août 2019, 6B_856/2018, 6B_857/2018 et 6B_858/2018 publié ce jour, le Tribunal fédéral examine quels sont les biens juridiques protégés par les infractions susmentionnées. Après un examen de la doctrine concernant chacune de ces infractions, le Tribunal fédéral aboutit à la conclusion que les menaces alarmant la population, la provocation publique au crime ou à la violence, l’émeute et l’outrage aux états étrangers visent en premier lieu la protection de biens juridiques collectifs.

Ainsi :

  • l’infraction de menaces alarmant la population (art. 258 CP) protège le sentiment de sécurité de la population,
  • l’infraction provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP) protège la paix publique,
  • l’infraction d’émeute (art. 260 CP) protège également la paix publique,
  • l’infraction d’outrage aux états étrangers (art. 296 CP) ne protège pas l’honneur ou la réputation des Etats étrangers – comme le néophyte pourrait à première vue le penser – mais bien “les intérêts de politique étrangère de la Confédération, c’est à dire l’intérêt qu’à la Suisse à maintenir de bonnes relations avec les Etats étrangers” (Dupuis et al., petit commentaire du Code pénal).

Pour le Tribunal fédéral, des intérêts privés – tels que celui du Consulat général de Turquie par exemple – ne peuvent être protégés par ces dispositions que de manière indirecte. Or, on l’a vu, le lésé est uniquement celui qui est directement touché dans ses droits.

Le Consulat général de Turquie n’étant pas directement touché dans ses droits par ces infractions, il ne saurait être considéré comme “lésé” au sens du Code de procédure pénale suisse et n’avait pas qualité pour recourir : Recours rejeté !

Un arrêt qui démontre une fois de plus l’importance des biens juridiques protégés en droit pénal et leur rôle déterminant en procédure pénale.

La défense d’office est-elle une défense de seconde classe? C’est ce que l’on entend de plus en plus souvent de la part des défenseurs, où qu’ils pratiquent en Suisse. Au-delà du fait que l’institution de la défense d’office s’impose au prévenu et porte atteinte à sa liberté de choix, elle consacre une intrusion de l’autorité de poursuite pénale dans la relation entre le prévenu et son défenseur et dans l’activité de ce dernier, qui risque de porter atteinte à son indépendance et de le réduire à un auxiliaire de la justice dans le sens servile du terme.

Alors, l’avocat d’office est-il encore indépendant et libre ou est-il l’avocat de la police et du procureur comme le disent certains clients d’office.

Notre analyse à lire ici, dans un article paru récemment dans la Revue de l’avocat 8/2019.

Le droit de procédure pénale suisse permet, à son article 221 al. 2 CPP, de priver une personne de sa liberté lorsqu’il est sérieusement à craindre qu’elle passe à l’acte après avoir menacé de commettre un crime grave. Dans un arrêt 1B_567/2018 du 21 janvier 2018, le Tribunal fédéral admet le recours d’un homme qui avait été placé en détention préventive à la mi-novembre 2018 en raison de ce risque de passage à l’acte. Il avait plusieurs fois et par divers moyens menacé son ex-compagne et son nouvel ami, s’était rendu à leurs domiciles et s’était à tout le moins livré à des voies de fait. Il avait en outre fait l’acquisition – légale – d’une arme à feu.

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que la possibilité de priver quelqu’un de sa liberté afin d’éviter un passage à l’acte est conforme à l’art. 5 ch. 1 let c CEDH. Toutefois, la seule possibilité hypothétique d’une commission de délits, soit encore la vraisemblance que des infractions mineures puissent être commises, ne suffisent pas à prononcer une telle détention “préventive”. En effet, la détention fondée sur un risque de passage à l’acte exige expressément une menace sérieuse de commission d’un crime grave. En outre, selon la jurisprudence fédérale, l’autorité qui envisage de prononcer une détention préventive fondée sur l’art. 221 al. 2 CPP doit faire preuve de retenue. Un pronostic très défavorable quant au risque de passage à l’acte sera nécessaire. Il faut de plus que, sur la base d’une évaluation globale des relations personnelles de l’individu concerné et des circonstances, la vraisemblance d’un passage à l’acte soit très élevée. En particulier, s’agissant de crimes violents graves, l’état psychique, l’imprévisibilité et l’agressivité de la personne concernée doivent être considérés.

Dès lors, lorsque la détention dépend principalement d’un pronostic de dangerosité, il peut s’imposer de demander une brève expertise portant uniquement sur l’estimation du risque à un expert psychiatre avant que celui-ci ne dépose son expertise complète sur la totalité des questions d’ordre psychiatrique qui se posent généralement dans le cadre d’une procédure pénale (diagnostic, sanction adéquate, nécessité d’un traitement, aptitude à suivre une thérapie, …). En cas de détention, cette estimation doit intervenir rapidement.

Dans le cas d’espèce, le comportement du recourant, qui avait à plusieurs reprises menacé son ex-compagne et son nouvel ami et venait de s’acheter une arme à feu, est certes jugé inquiétant par le Tribunal fédéral. Toutefois, le risque de passage à l’acte au sens de l’art. 221 al. 2 CPP n’est pas suffisamment établi. En effet, il résulte du dossier qu’en septembre 2017 et juin 2018, les experts psychiatres avaient considéré le risque de commission d’infractions violentes comme “faible à modéré”. Certes, en novembre 2018, les experts considéraient la vraisemblance de commission de nouvelles atteintes (Übergriffe) comme étant “augmentée de manière significative”. Il s’agissait toutefois d’une estimation sommaire fondée sur de seuls documents de police. En outre, le fait que les experts considèrent que le risque de commission de nouvelles atteintes du même genre (contrainte, menaces, voies de fait, respectivement lésions corporelles simples, et atteintes à l’honneur) ait augmenté de manière significative ne permet pas encore d’établir un pronostic marqué défavorable s’agissant de la commission de crimes graves. Le fait que le résultat de l’expertise psychiatrique soit attendu début février 2019, ne change rien à ce qui précède. Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu’à fin décembre 2018, soit plus d’un mois après avoir été placé en détention préventive, l’expert psychiatre mandaté par le Ministère public n’avait pas rencontré une seule fois le recourant en prison. De son côté, le Ministère public n’avait jamais demandé à l’expert psychiatre ne serait-ce qu’une brève expertise portant uniquement sur la question du risque de passage à l’acte.

A cela s’ajoute que, du point de vue du Tribunal fédéral, l’autorité inférieure n’a pas examiné à satisfaction la possibilité de prononcer des mesures de substitution à la détention provisoire au sens de l’art. 237 CPP.

En effet pour le Tribunal fédéral, en cas de violences domestiques, des mesures de substitution sont envisageables. Tel est le cas de l’assignation à résidence, de l’interdiction de se rendre dans un certain lieu ou de l’interdiction de périmètre, qui peuvent être couplées avec une interdiction de contact. Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral considère que plusieurs mesures de substitution seraient envisageables en lieu et place de la détention préventive : interdiction de contact et de communication avec les lésés présumés, interdiction de périmètre s’agissant des appartements et des lieux de travail de son ancienne compagne ainsi que de son ami, psychothérapie sous la forme d’un traitement ambulatoire et interdiction stricte de détenir des armes. Toutefois, faute de disposer d’un pronostic de dangerosité, il n’est pas possible de savoir lesquelles de ces mesures seraient adéquates.

Le recours est donc admis. Le Tribunal fédéral enjoint le Ministère public de solliciter immédiatement de la part de l’expert psychiatre désigné une brève expertise portant uniquement sur le pronostic de dangerosité en lien avec la commission de crimes violents graves. Dans l’hypothèse où cette brève expertise ne serait pas déposée d’ici au 1er mars 2019, le Ministère public devra ordonner la libération du recourant et le mettre au bénéfice de mesures de substitution conjointes.

1B_567/2018 du 21 janvier 2019

 

Dans un arrêt 6B_1276/2018 du 23 janvier 2019 le Tribunal fédéral admet un recours du Ministère public neuchâtelois contre l’acquittement d’un policier poursuivi pour violation du secret de fonction.

A titre liminaire, on rappelle la jurisprudence constante du Tribunal fédéral s’agissant de la violation du secret de fonction. Ainsi, l’art. 320 ch. 1 CP exige que le secret ait été confié à l’auteur de l’infraction en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire ou qu’il en ait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. Dès lors, les faits touchant l’activité officielle de l’auteur, que celui-ci a appris ou aurait pu apprendre, comme tout autre citoyen, en dehors de son service, de même que les faits qu’il aurait pu apprendre à titre privé ou encore ceux dont il aurait eu le droit d’être informé ne sont pas couverts par le secret de fonction.

En l’espèce, le prévenu était sergent-chef à la police et président d’un syndicat. En février 2015, il avait reçu de la part d’un caporal de police un e-mail transmettant un “fichet de communication” indiquant qu’un dossier avait été ouvert dans les système informatique de la police sous la référence “Forcené C.”. Le prévenu avait alors diffusé, en sa qualité de président du Syndicat, un communiqué de presse relatif à cette affaire survenue le matin même et dans le cadre de laquelle quatre gendarmes avaient été blessés.

Poursuivi pour violation du secret de fonction en raison de ce communiqué de presse, il avait été acquitté par l’autorité d’appel cantonale. Cela car l’acte d’accusation ne permettait pas d’établir un lien de causalité entre le statut de fonctionnaire du prévenu et la transmission de l’information confidentielle. En effet, l’acte d’accusation mentionnait uniquement que l’information avait été confiée au prévenu “en sa qualité de président du Syndicat B.________”, de sorte que le lien de causalité entre son statut de fonctionnaire et la transmission de l’information confidentielle paraissait faire défaut. En particulier, pour l’autorité d’appel, la mention “en sa qualité de président du Syndicat B.________” dans l’acte d’accusation suffisait à exclure que l’intimé eût appris les faits concernés en sa qualité de fonctionnaire ou en raison de son emploi.

Le Tribunal fédéral souligne d’abord le caractère trop restrictif de l’interprétation que l’autorité d’appel cantonale fait du principe de la maxime d’accusation :

” En effet, l’acte d’accusation remplit notamment une fonction de délimitation et d’information du prévenu (cf. ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65). Si le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation, il lui est loisible de s’écarter de l’appréciation juridique qu’en fait le ministère public (cf. art. 350 al. 1 CPP). La mention selon laquelle l’intimé avait reçu l’information “en sa qualité de président du Syndicat B.________” n’empêchait nullement l’autorité précédente d’examiner si, au-delà de cette fonction syndicale qui expliquait que le courriel envoyé par le caporal D.________ lui fût parvenu en copie, l’intéressé en avait eu connaissance en sa qualité de fonctionnaire. On ne voit pas en quoi une telle réflexion et, le cas échéant, le constat que l’intimé s’est vu transmettre l’information en tant que membre de la police de A.________, aurait pu porter atteinte aux principes régissant la maxime d’accusation, l’intéressé ne pouvant en particulier nourrir aucun doute quant aux faits qui lui étaient reprochés”.

Le Tribunal fédéral examine ensuite le fond de l’affaire et, en particulier, si dans le cas d’espèce le prévenu avait reçu l’information confidentielle en sa qualité de fonctionnaire. Il s’agit d’une condition sine qua non pour retenir une violation du secret de fonction pénalement répréhensible :

“En l’occurrence, il faut d’emblée relever que l’intimé ne s’est pas vu transmettre le courriel du caporal D.________ à titre privé, mais dans un cadre professionnel, bien qu’il ne fût pas en service le jour des faits. On comprend ensuite que si l’intimé a reçu, en copie, le courriel du prénommé, cette communication a été faite en raison de son rôle de président du Syndicat B.________. La question est donc de savoir si cette activité syndicale reléguait à l’arrière plan la qualité de fonctionnaire de l’intéressé.

Le courriel du caporal D.________ ne constituait pas l’envoi d’un fonctionnaire syndiqué au président de son syndicat afin de lui faire part de faits relevant de sa compétence. Il s’agissait d’une communication policière, par laquelle le prénommé transmettait un “fichet de communication”, soit un document interne aux services de police, en précisant qu’un dossier avait été créé dans le “diskpub” sous la référence “forcené C.________” (art. 105 al. 2 LTF; pièces 203 ss du dossier cantonal). Le courriel du caporal D.________ constituait ainsi une communication destinée à des membres de la police de A.________, laquelle n’apparaissait pas devoir être adressée à des tiers externes. Compte tenu du caractère purement policier de cette communication, il convient de considérer que l’intimé a reçu celle-ci en sa qualité de policier – soit de fonctionnaire – et non uniquement de président du Syndicat B.________. Les informations ont ainsi été transmises à l’intimé en sa qualité de fonctionnaire”.

Le recours du Ministère public est donc admis et le dossier renvoyé à la Cour d’appel pour qu’elle examine si les éléments constitutifs de la violation du secret de fonction sont réalisés, ce qu’elle n’avait pas fait.

6B_1276 du 23 janvier 2019

Par son arrêt 6B_896/2018 du 27 décembre 2018, le Tribunal fédéral annule un jugement de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (autorité de première instance) … rendu sans tenir audience!

Dans une affaire d’escroquerie internationale, après l’admission d’un premier recours au Tribunal fédéral, celui-ci avait annulé le jugement du Tribunal pénal fédéral et avait renvoyé le dossier au Tribunal pénal fédéral pour nouveau jugement.

Le Tribunal pénal fédéral avait alors voulu statuer sur la base d’un échange d’écritures en lieu et place d’une nouvelle audience. Il avait de ce fait rejeté une requête de la défense tendant à ce que de nouveaux débats soient tenus et avait considéré que le réexamen requis par le Tribunal fédéral pouvait être effectué sur la seule base du dossier. C’est ainsi que le recourant avait à nouveau été condamné pour escroquerie.

Saisi par le condamné, le Tribunal fédéral rappele que, selon l’art. 66 CPP la procédure devant les autorités pénales est orale. Il confirme ainsi que, lorsqu’il annule une décision de l’autorité inférieure et lui renvoie le dossier pour réexamen et nouvelle décision, l’autorité inférieure doit tenir une nouvelle audience. Cela vaut à tout le moins lorsque la question litigieuse est une question de fait, notre Haute cour laissant en effet ouverte la question de savoir si, lorsque seules des questions de droit doivent être réexaminées, l’autorité inférieure peut se passer de débats.

En l’espèce, la question que la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral devait réexaminer portait sur la motivation de l’élément subjectif, qui relève du fait : « Ainsi, le TPF devait établir la conscience du recourant concernant l’élément constitutif objectif du dommage et la volonté du recourant de commettre une infraction d’escroquerie. Or déterminer ce qu’une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de sa pensée, à savoir de faits ” internes “, et, partant, des constatations de fait (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375 et les références citées). Contrairement à ce qu’a retenu le TPF, il devait donc bien réexaminer une question de fait. Même s’il s’est fondé sur des éléments de fait déjà établis dans son premier jugement, ceux-ci ont permis d’établir un autre fait, soit la conscience du recourant et sa volonté. Dès lors que le renvoi concernait des questions de fait, il incombait au TPF de tenir une nouvelle audience. Bien fondé, le grief du recourant doit être admis, l’arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée au TPF pour qu’il tienne une nouvelle audience avant de statuer à nouveau ».

6B_896/2018 du 27 décembre 2018

Dans un arrêt 6B_181/2018 du 27 décembre 2018, le Tribunal fédéral confirme ce qui aurait pourtant dû relever de l’évidence pour l’autorité inférieure : la vidéosurveillance d’employés à leur insu porte atteinte à leur droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’art. 13 Cst. Si cette vidéo surveillance a pour but de recueillir des moyens de preuve dans le cadre d’une procédure pénale, il s’agit d’une mesure de contrainte, plus précisément encadrée par l’art. 280 CPP, qui doit dès lors être ordonnée par un Procureur et approuvée par un Tribunal des mesures de contrainte.

En l’espèce une entreprise soupçonnait que de l’argent liquide était indûment prélevé dans la caisse qui se trouvait dans des locaux non-accessibles au public. Elle avait donc déposé plainte contre inconnu. En accord avec l’entreprise, locataire des bureaux concernés, la police installe un dispositif de vidéosurveillance des employés, sans demander à un Procureur qu’il ordonne cette mesure et sans permettre, à plus forte raison, qu’un Tribunal des mesures de contrainte la contrôle et l’avalise. Il est vrai que les montants concernés, d’importance mineure, n’auraient vraisemblablement pas permis la mise en œuvre d’une telle mesure de contrainte du point de vue de la gravité de l’infraction.

Sur la base des enregistrements vidéo issus de la surveillance, l’autorité d’appel condamne une employée pour vol d’importance mineure à une amende de CHF 500.-. L’argumentation de la Cour d’appel pour se fonder sur les enregistrements vidéo est pour le moins insolite, sinon téméraire : ces enregistrements ne seraient pas une mesure de contrainte car, lorsque la surveillance intervient dans un espace privé qui n’est pas librement accessible au public, seul l’ayant-droit de cet espace est à la rigueur concerné par la mesure, soit en l’espèce l’entreprise locataire. Et celle-ci avait toléré la surveillance. Basique ?

Non, simplement faux. Le Tribunal fédéral rappelle en effet que, selon l’art. 196 CPP, une mesure de contrainte est une mesure qui vise à obtenir des moyens de preuve tout en portant atteinte aux droits fondamentaux des individus concernés. Or, l’art. 13 Cst. qui garantit le droit au respect de la vie privée est précisément un droit fondamental. Et la jurisprudence admet que l’obtention de données personnelles, dont font partie les enregistrements vidéo, porte atteinte à la vie privée de la personne concernée. Le Tribunal fédéral retient donc que cette surveillance était une mesure de contrainte selon l’art. 280 CPP et qu’elle devait dès lors être ordonnée par un procureur, puis avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte. Le fait que l’entreprise locataire ait toléré cette surveillance n’y change rien, car l’enquête vise en réalité l’employée qui ignorait faire l’objet de cette surveillance secrète et non l’entreprise locataire. Un tiers ne saurait en effet consentir à une atteinte aux droits fondamentaux à la place de la personne précisément visée par la surveillance secrète.

Dans la mesure où la vidéosurveillance n’a ni été ordonnée par un procureur, ni avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte, les enregistrements vidéo en résultant sont des preuves illicites absolument inexploitables selon les art. 281 al. 4 CPP, 277 al. 2 CPP et 141 al.1 CPP. Ils doivent être détruits.

Mais cela doit-il nécessairement conduire à un acquittement ? Non selon le Tribunal fédéral, puisque certains des faits reprochés à la prévenue pourraient être prouvés par d’autres pièces du dossier. Celui-ci est donc renvoyé à la Cour d’appel pour qu’elle procède à une nouvelle appréciation des preuves et rende un nouveau jugement, en se gardant de se faire influencer dans cette appréciation par les faits découlant des enregistrements illicites dont elle aurait eu connaissance.

6B_181/2018 du 27 décembre 2018

Un Tribunal de première instance condamne deux personnes pour homicide par négligence suite à un accident survenu dans le cadre des travaux du tunnel ferroviaire de base du Gotthard. Il se fonde pour ce faire sur une expertise judiciaire.

En deuxième instance, la Cour d’appel écarte l’expertise dans la mesure où celle-ci ne comportait que peu de constatations objectives ou scientifiques, mais essentiellement empiriques. Elle acquitte les deux prévenus précédemment condamnés.

Les plaignants recourent au Tribunal fédéral en invoquant ne pas avoir eu la possibilité d’être entendus sur le fait que l’autorité d’appel a retenu des conclusions diamétralement opposées à celles de l’expert.

Le Tribunal fédéral rejette ce grief et rappele que le droit d’être entendu ne confère pas aux parties la possibilité de s’exprimer de manière préventive sur l’argumentation juridique envisagée par l’autorité. Ce n’est que lorsque l’autorité prévoit de fonder sa décision sur une norme ou une argumentation juridique non évoquée jusqu’alors et dont aucune des parties ne s’est prévalue ou pouvait présupposer la pertinence, que le droit d’être entendu exige qu’il soit donné aux parties la possibilité de s’exprimer à ce sujet.

Dans le cas d’espèce, les défauts de l’expertise avaient été évoquées en première instance et mis en évidence par la défense tant en première instance qu’en instance d’appel, au cours de laquelle les plaignants ont eu la possibilité de s’exprimer et de soutenir l’expertise : « le parti hanno potuto determinarsi nei procedimenti dinanzi alle autorità giudiziarie cantonali sulla fattispecie incriminata e sulle imputazioni prospettate nei confronti degli accusati. Le lacune istruttorie dell’inchiesta sono state rilevate già dal giudice di primo grado nella prima fase del dibattimento. Sono inoltre state evidenziate dai difensori degli imputati nelle rispettive arringhe, in cui è pure stata esplicitamente contestata la fondatezza della perizia. Le censure sono poi state ribadite dai difensori in sede di appello, ove i ricorrenti hanno quindi potuto nuovamente esprimersi presentando i loro eventuali argomenti a sostegno delle conclusioni peritali. Certo, la CARP si è scostata dalle tesi del perito e (parzialmente) dal giudizio della Corte delle assise correzionali, ma ciò di per sé non costituisce una violazione del diritto di essere sentito » (consid 3.5).

Arrêts 6B_638/2018, 6B_677/2018 du 10 décembre 2018

Dans un Arrêt 1B_401/2018 du 10 décembre 2018, le Tribunal fédéral rejette un recours du Procureur général du Canton de Vaud qui voulait refuser à une plaignante un conseil d’office.

La plaignante avait déposé plainte contre son ancien ami pour usure (157 CP), traite d’êtres humains (182 CP) et contrainte sexuelle (189 CP). Alors que les premières opérations d’enquête avaient été confiées à la police (299 al. 1 CPP) et que, formellement, aucune instruction pénale n’avait été ouverte, la plaignante avait sollicité la désignation de son avocat en qualité de conseil d’office. Le Ministère public avait refusé cette requête invoquant le fait que la plaignante ne dispose pas d’un droit a bénéficier d’un conseil d’office avant l’ouverture formelle d’une instruction au sens de 309 CPP.

Le Tribunal fédéral, confirmant un arrêt de la Chambre des recours pénale, balaie cette argumentation et confirme que, lorsque les conditions sont remplies, la désignation d’un avocat en qualité de conseil d’office, respectivement de défenseur, est un droit qui s’applique même au stade des investigations de police avant l’ouverture formelle d’une instruction.

Notre Haute cour rappelle les principes applicables au prévenu et leur application à la partie plaignante également : « En tout état de cause, l’arrêt 6B_990/2017 rappelle que le prévenu a le droit de se faire assister à n’importe quel stade d’une procédure pénale par un avocat de choix (art. 127 al. 1 et 129 CPP; cf. consid. 2.3.3 in fine); or, celui-ci peut, respectivement doit, si les conditions sont réalisées, demander sa désignation en tant qu’avocat d’office au sens de l’art. 132 al. 1 let. b CPP (“Amtliche Verteidigung”, “Difensore d’ufficio”). Un tel droit pour le prévenu ressort d’ailleurs également expressément de l’art. 158 al. 1 let. c CPP, disposition que la police doit appliquer lors des auditions qu’elle met en oeuvre dans le cadre de ses investigations autonomes (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2016, n° 6 ad art. 158 CPP; GUNHILD GODENZI, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, nos 9 et 27 ad art. 158 CPP); selon cet article, le prévenu “a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d’office” (die beschuldigte Person ist berechtigt, “eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantragen”; l’imputato “ha il diritto di designare un difensore o di chiedere se del caso un difensore d’ufficio”; pour un exemple, arrêt 1B_66/2015 du 12 août 2015 consid. 2 publié in Pra 2015 107 872). Contrairement ainsi à ce que semble soutenir le Procureur général, un prévenu n’est pas privé de tout droit en matière de défense au stade des investigations de la police et il ne peut donc être tiré argument de sa situation pour refuser un avocat d’office à la partie plaignante durant cette même phase. S’agissant de la partie plaignante, le Tribunal fédéral a déjà constaté qu’un droit à l’assistance d’un avocat d’office au sens de l’art. 136 CPP existe au cours de la procédure préliminaire dans la phase – ultérieure – d’instruction conduite par le Ministère public (art. 299 al. 1 in fine CPP), la partie plaignante n’ayant pas à attendre un prononcé de classement, une ordonnance pénale ou un renvoi en jugement pour déposer une telle requête (arrêts 1B_450/2015 du 22 avril 2016 consid. 2.2; 1B_341/2013 du 14 février 2014 consid. 2.2 publié in SJ 2014 I 397). Aucun motif – notamment eu égard aux réflexions susmentionnées en lien avec le prévenu – ne permet d’avoir une autre approche en ce qui concerne la phase – antérieure – des investigations de la police au cours de la procédure préliminaire (art. 299 al. 1 et 306 CPP). Cela vaut d’autant plus que l’art. 127 al. 1 CPP autorise la partie plaignante à se faire assister par un conseil juridique pour défendre ses intérêts dans toutes les phases de la procédure (arrêt 6B_741/2017 du 14 décembre 2017 consid. 7.2.1); tel peut être le cas dès le dépôt d’une plainte pénale, acte qui peut être effectué auprès de la police (art. 304 al. 1 CPP). Dans la mesure où la partie plaignante remplirait alors déjà les conditions de l’art. 136 CPP, son mandataire doit pouvoir immédiatement déposer une requête d’assistance judiciaire, sauf à violer ses obligations professionnelles, à engager sa responsabilité et/ou à encourir le risque de se voir refuser la couverture de ses premières interventions ».

Rappelons que selon l’art. 136 CPP, la partie plaignante a droit a un conseil d’office pour faire valoir ses conclusions civiles lorsqu’elle est indigente et que son action civile ne paraît pas vouée à l’échec. S’agissant de cette seconde condition, le Ministère public avait soutenu qu’en l’absence de l’ouverture formelle d’une instruction, l’action civile était vouée à l’échec.

La aussi, le Tribunal fédéral sanctionne ce raisonnement insoutenable en rappelant que le Ministère public: « fonde l’essentiel de son argumentation sur la phase procédurale en cours – à savoir celle des investigations policières – pour démontrer que les conditions posées à l’art. 136 al. 1 let. b et al. 2 let. c CPP ne seraient pas réalisées. Or, dès lors qu’un droit de demander l’assistance judiciaire au sens de l’art. 136 CPP existe également à ce stade de la procédure (cf. consid. 2 ci-dessus), ce même motif ne saurait être invoqué à nouveau pour considérer que les conditions de cette disposition ne seraient pas remplies, sauf à contourner de manière inadmissible le droit existant ».

1B_401/2018 du 10 décembre 2018

Dans un arrêt 6B_91/2018 du 27 décembre 2018 destiné à la publication le Tribunal fédéral cautionne le Ministère public zurichois qui, de manière spontanée, a transmis à l’office des poursuites des données personnelles issues de la procédure pénale sur la base de l’art. 96 CPP.

Le Tribunal fédéral tranche ainsi par l’affirmative la question de savoir si les données personnelles visées à l’art. 96 CPP peuvent être divulguées à d’autres autorités que les seules autorités pénales. Pour ce faire, il analyse cette disposition en lien avec l’art. 101 al. 2 CPP. Cet article permet en effet à des autorités civiles, administratives et pénales, d’obtenir sur requête la consultation du dossier pénal, à la condition qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. Le Tribunal fédéral considère en définitive que la transmission spontanée de données personnelles à l’office des poursuites par le ministère public est admissible au regard de l’art. 101 al. 2 CPP.

Pourtant l’article 101 al. 2 CPP concerne le cas où l’autorité tierce requiert la consultation du dossier pénal. Or, en l’espèce nous sommes en présence d’une transmission spontanée au sujet de laquelle l’art. 96 CPP prévoit qu’elle peut intervenir pour élucider les faits dans une « autre procédure pendante » sans pour autant élargir le champ d’application aux autorités administratives et civiles comme le fait expressément l’art. 101 al. 2 CPP. De même, l’art. 101 al. 2 CPP permet la consultation du dossier pénal par des autorités administratives ou civiles, mais assortit ce droit de consultation à la condition qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, ce que l’art. 96 al. 1 CPP ne fait pas, laissant le choix de divulguer les données personnelles à la seule appréciation de la direction de la procédure.

En définitive, le ministère public peut désormais divulguer spontanément à des autorités civiles et administratives des données personnelles issues d’une procédure pénale sans qu’il soit nécessaire d’examiner si des intérêts publics ou prépondérants s’y opposeraient.

Que cela puisse correspondre à la volonté du législateur, on en doute. Une nouvelle boite de Pandore vient d’être ouverte, qui fera assurément couler l’encre de la doctrine.

6B_91/2018 du 27 décembre 2018