Octobre saison des preuves illicites dans le jardin du Tribunal fédéral ?

Quelques jours à peine après l’arrêt de la Dashcam, Le Tribunal fédéral anéantit un jugement thurgovien au motif que la condamnation reposait sur des preuves illicites. Il s’agit de l’arrêt 6B_908/2018 du 7 octobre 2019.

En cause, la RVS : Recherche automatisée de véhicules et surveillance du trafic.

Le système de RVS, qui peut être fixe ou mobile utilise une caméra pour connaître la plaque d’immatriculation ou l’identité du détenteur du véhicule. Mais la RVS enregistre également l’heure, le lieu, la direction du trajet ainsi que les occupants du véhicule. Une fois ces données collectées et stockées, elles sont fusionnées avec d’autres bases de données et comparées de manière automatique. Ce procédé permet ainsi le traitement en série et de manière simultanée d’enregistrements de données complexes, ce en quelques fractions de seconde seulement.

Dans le cas d’espèce, des enregistrements issus de la RVS avaient été utilisés par les autorités de poursuite pénale comme moyens de preuve afin de condamner un automobiliste pour conduite sans autorisation notamment.

L’automobiliste contestant cette condamnation, le Tribunal fédéral se penche donc sur l’exploitabilité de tels enregistrement à titre de moyens de preuve.

Pour le Tribunal fédéral, l’obtention au moyen da la RVS de données permettant d’identifier les automobilistes n’est pas problématique en soi : “Die Erhebung von Daten bewegt sich damit grundsätzlich im Rahmen einer konventionellen Identitätsfeststellung, was für sich allein noch keinen schweren Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit“.

En revanche, la combinaison des enregistrements issus de la RVS avec des données recueillies ailleurs peut former la base de profils de personnalités et de mouvements et porter atteinte aux droits fondamentaux : “Namentlich die Kombination mit anderweitig erhobenen Daten und eine entsprechende Streuweite des Systems können Grundlage für Persönlichkeits- oder Bewegungsprofile bilden. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der weder anlassbezogen noch aufgrund eines konkreten Verdachts erfolgte Eingriff in die Grundrechte eine abschreckende Wirkung zeitigen kann“.

En outre, la RVS peut avoir un effet dissuasif et s’accompagner d’un sentiment de surveillance qui peut entraver considérablement l’autodétermination : « chilling effect »: “Die Möglichkeit einer späteren (geheimen) Verwendung durch die Behörden und das damit einhergehende Gefühl der Überwachung können die Selbstbestimmung wesentlich hemmen“.

De même, une telle surveillance comporte le risque que les personnes concernées soient soupçonnées à tort d’être impliquées dans une infraction.

Dans le cas particulier, soit dans le canton de Thurgovie, 829444 plaques d’immatriculation avaient été enregistrées dans les premiers mois suivant la mise en service de la RVS. Il en est résulté 3262 résultats positifs, qui avaient dû être corrigés en raison de diverses sources d’erreur (p. ex. erreurs d’interprétation, …). Au total, 166 affaires auraient donné lieu à des “actions policières”. Cela représente un taux d’erreur considérable. Ces corrélations soulignent le fait que ‘en termes de libertés individuelles, la RVS ne constitue pas une atteinte de faible intensité d’intervention, mais plutôt d’intensité sévère.

C’est pourquoi, du point de vue du Tribunal fédéral, la RVS constitue une atteinte grave au droit à l’autodétermination informationnelle garanti par l’art. 13 al. 2 Cst.

Or, selon l’art. 36 al. 1 Cst, les atteintes graves aux droits fondamentaux nécessitent une base légale claire et explicite dans une loi au sens formel. Une protection efficace du droit à l’autodétermination informationnelle exige donc que l’utilisation prévue, l’étendue de la collecte ainsi que le stockage et la suppression des données soient suffisamment déterminés.

Tel n’était toutefois pas le cas de la loi sur la police thurgovienne, qui ne permettait pas aux usagers de la route de prévoir quelles informations seraient collectées, stockées, puis reliées entre elles et comparées à d’autres bases de données, étant encore relevé que ladite loi ne prévoyait aucune obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces, si aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

La loi thurgovienne sur la police ne constituait dès lors pas une base légale suffisante pour justifier l’atteinte au droit à l’autodétermination informationnelle. En conséquence, les enregistrements en découlant doivent être considérés comme des preuves preuves illicites au sens de l’art. 141 CPP et ce même si les moyens de preuves collectés l’ont été dans le cadre d’activités a priori préventives de la police et non dans le cadre de ses prérogatives de police judiciaire. En ce sens, le Tribunal fédéral précise sa jurisprudence :

Stellt die Polizei im Rahmen ihrer präventiven Kontrolltätigkeit allerdings strafbare Handlungen fest, nimmt sie kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr (vgl. auch § 1 Abs. 2 und § 15 Abs. 1 PolG/TG). In diesen Fällen ermittelt die Polizei nach Art. 306 ff. StPO, wobei sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten hat (BGE 141 IV 417 E. 2.3 S. 420 f.). Urkunden und andere Aufzeichnungen gelten als sachliche Beweismittel (Art. 100 Abs. 1 lit. b und Art. 192 Abs. 2 StPO). Auch wenn sie im Rahmen der präventivpolizeilichen Tätigkeit erhoben werden, sind die Beweisverbotsregelungen der StPO zu beachten. Andernfalls wäre die Sammlung von Beweisen ausserhalb der strafprozessualen Regeln ins Belieben oder zur freien Disposition der Behörden gestellt (SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 38 f. zu Art. 141 StPO; differenzierend auch LUKAS BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, 2018, S. 81 ff.). In dieser Hinsicht folgt auch der Rechtsweg den vom Strafprozessrecht vorgegebenen Grundsätzen (BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 f.). Insoweit bedarf die erwähnte Rechtsprechung einer Präzisierung

Et comme vu dans l’arrêt de la Dashcam les preuves illicites ne peuvent être exploitées que pour poursuivre des infractions graves – des crimes – ce qui n’est pas le cas de la conduite sans autorisation.

Quelle solution désormais pour les autorités de poursuite pénale ?

S’adresser au législateur cantonal afin d’édicter une loi qui satisfasse les conditions de l’art. 36 al. 1 Cst. En particulier, la loi devra renseigner les usagers de la route sur la nature des informations collectées, stockées et reliées entre elles ou comparées à d’autres bases de données. La loi devra également régir les modalités de stockage et de destruction desdites données et prévoir l’obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces lorsqu’aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

Le 16 août 2019, la Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) a terminé l’examen du projet de révision de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) qui sera débattu le 24 septembre au Parlement fédéral.

Le projet de révision de la LPD ne confère, à ce stade, aucun droit au Préposé fédéral d’imposer des sanctions administratives contrairement à l’Europe où le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) permet de sanctionner les organisations privées et publiques à des amendes salées allant jusqu’à EUR 20 mio ou 4% du chiffre d’affaire annuel mondial.

Dans son projet, la Suisse choisit de punir individuellement des personnes privées, uniquement sur plainte, avec des sanctions pénales allant jusqu’à CHF 250’000.- en cas de violation intentionnelle ou omission d’informer et renseigner ou collaborer avec l’autorité. 

Ces sanctions pénales visent les personnes physiques au premier chef.

En effet, pour ce qui était de la punissabilité directe des entreprises par le biais de sanctions administratives, le Conseil fédéral y avait renoncé. Il était d’avis que l’introduction de telles sanctions dans la LPD n’était pas souhaitable. De l’avis du conseil fédéral, ces sanctions, qui présentent un caractère pénal, doivent en effet rester exceptionnelles et se limiter à des secteurs dans lesquels le cercle des destinataires est limité (notamment cartels, jeux d’argent).  En revanche, le projet renforce la responsabilité des organes dirigeants en rendant d’une part applicable l’art. 6 de loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) (imputabilité des infractions commises au sein d’une entreprise) et, d’autre part, en permettant de sanctionner directement l’entreprise lorsque le montant de l’amende prévisible ne dépasse pas 50 000 francs et que l’identification de la personne punissable nécessite des actes d’enquête disproportionnés.