En faveur d’un recourant que nous défendons, le Tribunal fédéral tranche une question de droit matériel particulièrement intéressante. C’est un arrêt 6B_981/2019 : quand commence une tentative ?

Ici, l’auteur avait envoyé des messages à deux jeunes femmes dans le but d’entretenir des relations sexuelles avec elles. Parce qu’il leur avait fait craindre par ces messages de diffuser des nudes et sextapes les concernant si elles ne venaient pas au rendez-vous, la Cour d’appel cantonale l’avait condamné pour tentative de contrainte sexuelle et tentative de viol.

Mais l’envoi de messages (sms, whats’app, Messenger, …) est-il déjà une tentative de commettre l’infraction de viol ? Correspond-il au “point de non-retour” à partir duquel on peut parler, en droit, du début de l’exécution de l’infraction ?

Non pour la défense. Et – finalement – non pour le Tribunal fédéral. Ci-après le raisonnement in extenso notre Haute Cour sur cette question :

Le recourant conteste sa condamnation pour tentative de viol et de contrainte sexuelle en lien avec l’envoi de messages. 

 3.1. Il y a tentative si l’exécution d’un crime ou d’un délit n’est pas poursuivie jusqu’à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire (art. 22 CP). La tentative commence dès que l’auteur accomplit l’acte qui, dans son esprit, constitue la démarche ultime et décisive vers la commission de l’infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière (ATF 131 IV 100 consid. 7.2.1 p. 103 s.). Le seuil à partir duquel il y a tentative doit être proche de la réalisation proprement dite de l’infraction, à la fois dans le temps et dans l’espace (ATF 131 IV 100 consid. 8.2 p. 105 s.). En cas de viol, le seuil de la tentative est dépassé lorsque l’auteur commence à créer une situation de contrainte (ATF 119 IV consid. 2 p. 227). Il y a ainsi tentative lorsque l’auteur tente de baisser le pantalon de sa victime (arrêt 6S.239/2000 du 30 août 2000 consid. 2c).   

3.2. Le 2 février 2017, le recourant a envoyé des messages à C.________ pour obtenir d’autres rapports sexuels vaginaux et anaux avec lui, en menaçant de diffuser les photos d’elle ou de s’en prendre à elle physiquement, à ses amis ou à son fiancé. Grâce à l’intervention du mari d’une amie, le recourant n’a pas réussi à parvenir à ses fins. Il a également tenté d’obtenir, toujours selon le même procédé, des sodomies au préjudice de B.________, ce que celle-ci a refusé. Il doit exister une certaine relation temporelle entre l’acte et la pression, en ce sens que la pression doit être exercée peu avant l’acte ou au moment de celui-ci (PHILIPP MAIER, op. cit., n° 30 ad art. 189 CP; SCHWAIBOLD, op. cit., p. 239). Le simple envoi de messages en vue d’entretenir des relations sexuelles et/ou des sodomies est trop éloigné de l’accomplissement de l’acte sexuel, dans le temps et dans l’espace, pour constituer le ” point de non-retour “, à partir duquel l’auteur ne revient normalement pas en arrière (cf. ATF 131 IV 100 consid. 8.1 p. 105). La proximité requise avec l’infraction n’étant pas suffisante, c’est donc à tort que la cour cantonale a retenu que le simple envoi des messages incriminés constituait déjà une tentative de viol et/ou de contrainte sexuelle. Le recours doit donc être admis sur ce point”

Au delà de cette question d’intérêt strictement juridique, cet arrêt – qui donne raison au recourant sur d’autres points encore (l’arbitraire répété des instances inférieures, cf. consid. 2.6 et 2.8) – donne aussi du sens à l’essence de notre rôle de défenseurs, qui jalonne notre quotidien : l’importance de savoir se relever et redescendre dans l’arène malgré les échecs… souvent répétés.

Une bonne claque en première instance ? On se relève. Pour un direct du droit en Cour d’appel ? Mais on se relève. Car un beau jour le Tribunal fédéral tendra – peut-être – la main … de l’évidence. Et on peut alors s’asseoir.

Errare humanum est, perseverare diabolicum ?

Il vous est possible de déposer une plainte pénale contre le ou les employé(s) soupçonné(s) de détournement de fonds. Cependant, vous devez pouvoir amener suffisamment d’éléments aux autorités pénales afin qu’elles entrent en matière sur votre plainte. Il vous faut donc investiguer à l’interne de l’entreprise dans le but de recueillir, de manière légale, des éléments de preuves utilisables dans le cadre d’une procédure judiciaire contre un tiers ou a tout le moins permettant de documenter vos soupçons. De ce fait, l’investigation doit être exécutée de manière irréprochable et dans un cadre légal strict.

 

L’investigation aura pour but de découvrir les employés ou les tierces personnes potentiellement impliquées afin de démontrer qu’il y a effectivement des soupçons fondés d’une telle fraude. Pour ce faire, le mode opératoire doit pouvoir être décelé, des preuves doivent pouvoir être amenées, tels que des documents, e-mails et relevés de flux financiers. De même, le montant estimé de la fraude doit pouvoir être calculé de manière aussi précise que possible.

 

Une telle investigation devra être réalisée discrètement afin d’empêcher la collusion entre employés potentiellement impliqués et la destruction de preuves. La prise en considération d’une enquête officielle effectuée par les autorités de poursuite pénale et la nécessité d’assurer l’intégrité des éventuels moyens de preuve doit aussi être une priorité dans l’éventualité où une plainte devait être déposée.

 

Il pourra également important de profiter de cette investigation afin de détecter les vulnérabilités des processus de travail et des contrôles effectués dans le but d’améliorer le système de contrôle interne de l’entreprise et d’éviter la survenance de ce type de risque à l’avenir.

Contexte

Aujourd’hui plus que jamais, en ces temps de crise sanitaire (cf. notre article « Criminalité et COVID-19 : https://www.penalex.ch/non-classe/criminalite-economique-et-covid-19-mieux-vaut-prevenir-que-guerir/), les entreprises sont victimes de criminalité économique (vols, fraudes en tout genre, cybercriminalité, gestion déloyale, emplois fictifs, détournements de fonds, corruption, etc.), que ce soit de la part de leurs employés, tous niveaux hiérarchiques confondus, ou de la part de tiers. En 2016 déjà, une étude de PricewaterhouseCoopers (PWC) mentionnait que plus de 35 % des entreprises interrogées déclaraient avoir été victimes de criminalité économique durant les deux années précédentes (https://www.pwc.ch/en/publications/2017/global-economic-crime-survey-2016-pwc-en.pdf), ce qui montre l’importance du phénomène. PWC indiquait également qu’un crime économique sur dix est découvert par hasard. Cependant, la mise en place des dispositifs d’alerte (whistleblowing) a favorisé la conduite d’investigations au sein même des entreprises, afin de vérifier les faits signalés.

Importance de réagir au plus vite

En cas de constat, voire déjà de soupçons d’actes relevant de la criminalité économique, il est important pour l’entreprise de se positionner assez tôt dans le processus s’agissant de son besoin de mettre en œuvre une investigation interne. La réputation de l’entreprise peut être mise à mal si une réaction tardive est constatée (failles dans son organisation interne, laxisme face à des irrégularités, défaillances dans la protection de ses données, …), sa responsabilité pénale pouvant même être engagée. Surtout, plus vite l’entreprise planifie la gestion de l’affaire, plus elle augmentera ses chances de récupérer les pertes potentielles occasionnées par la fraude et en réduire les conséquences dommageables.

Rôle et importance d’une investigation interne

L’investigation interne lors de fraudes en entreprise est indispensable pour détecter, interpréter et consolider les éléments de preuves qu’elle apporte, ce d’autant plus lors de faits complexes.

Elle permet de soutenir une éventuelle décision d’entreprendre ou non une action judiciaire et, le cas échéant, de renforcer cette dernière en amenant suffisamment d’éléments de preuve aux différentes autorités concernées. L’investigation interne joue donc un rôle central dans la gestion d’une fraude en entreprise.

Qui est le mieux placé pour réaliser une investigation interne ?

Afin qu’une investigation interne puisse amener des éléments de preuve exploitables dans une procédure judiciaire, il est important qu’elle soit exécutée de manière irréprochable et dans un cadre légal adéquat et strict. De plus, elle doit être menée de manière impartiale et de manière à éviter tant la collusion entre les employés potentiellement impliqués que la destruction de preuves.

A cet égard, les entreprises font de plus en plus appel à des consultants indépendants qui effectueront l’investigation interne. En effet, l’intervention d’une entité externe à l’entreprise permet à cette dernière de s’assurer que l’analyse de la fraude s’effectue de manière neutre, dans un cadre légal adéquat et en évitant tous conflits d’intérêts ou toute ingérence de l’entreprise dans le processus d’investigation. Cette manière de procéder est indispensable pour l’image et la réputation de l’entreprise, car il ne pourra pas de la sorte lui être reproché d’avoir mené une investigation interne biaisée.

Cependant, dans certaines situations – notamment celles mettant en danger l’intégrité physique de personnes – il n’y aura souvent pas le temps de planifier et d’effectuer une investigation interne. Dans ces cas particulièrement sensibles nécessitant une réaction rapide, les autorités devront être immédiatement saisies. Une collaboration étroite entre l’entreprise et les autorités doit alors se mettre en place. Dans ces cas, un consultant indépendant peut alors être mandaté, non pas pour effectuer une investigation interne, mais pour soutenir l’entreprise dans la mise en place de sa stratégie de défense de ses intérêts dans une potentielle procédure à son encontre.

Les différentes étapes d’une investigation interne

De manière générale, une investigation interne est un processus se composant de 9 étapes :

De plus, tout au long d’une investigation interne un cycle composé de 4 étapes est effectué de manière récurrente :

Investigation interne comme moyen de prévenir de futurs cas de fraudes

Une investigation interne permet souvent d’identifier des lacunes au niveau de l’organisation de l’entreprise pouvant provoquer la réalisation de risques potentiels ou avérés. Ce sont précisément ces lacunes dans l’organisation d’une entreprise qui permettent de lui imputer une responsabilité pénale lorsque des infractions sont commises en son sein ou en lien avec ses activités.

Le cas échéant, dans l’intérêt de l’entreprise, l’investigation interne va permettre d’émettre des recommandations concernant la mise en œuvre de modifications et d’améliorations de son organisation et l’instauration de processus consolidant son système de contrôle interne (SCI).

En effet, une corrélation forte existe entre les risques de fraudes et la qualité du SCI d’une entreprise. Un SCI adéquat permet donc de réduire l’apparition et les conséquences du risque de fraude d’une part (cf. La fraude financière et le contrôle interne en entreprise : l’importance d’un SCI efficient pour optimiser l’identification des risques de fraude et réduire leur probabilité d’occurrence ; Travail de Bachelor ; Eric CASTRO ; HEG ; 2016 : http://doc.rero.ch/record/277966) et d’engager la responsabilité pénale de l’entreprise d’autre part.

 Conclusion

Dans le contexte de fraudes internes en particulier, les entreprises doivent mandater des consultants externes afin d’effectuer les investigations internes nécessaires. En effet, l’investigation joue un rôle central dans le processus de gestion de la fraude, notamment en soutenant la prise de décision d’engager ou non une éventuelle procédure judiciaire. Un consultant externe permet à l’entreprise de s’assurer que l’investigation est réalisée de manière confidentielle, impartiale et dans un cadre juridique adéquat afin d’apporter des éléments de preuves utilisables dans une ultérieure action judiciaire.

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